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31 de Julho de 2021

Do cabimento da ação rescisória nas causas de juizado especial.

Ciro Rafael Santos, Advogado
Publicado por Ciro Rafael Santos
há 6 meses

RESUMO

A ação rescisória é um instituto do direito de extrema importância, visto que serve para impugnar a coisa julgada resultante de um processo que foi julgado em virtude de vícios e erros que maculam a própria definibilidade da sentença. O presente trabalho, após largo fundamento na doutrina especializada, bem como dos mais atuais posicionamentos da jurisprudência dos tribunais superiores, visa traçar considerações sobre o instituto, dando primazia a análise do art. 59, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que versa sobre a proibição ao emprego da ação rescisória nas causas em trâmite nos juizados especiais, enfrentando a latente inconstitucionalidade e inconvencionalidade que o artigo alberga, ainda que largamente a jurisprudência e a doutrina possuam assente posicionamento contrário à tese aqui defendida. Todavia, não podemos olvidar que, ainda que em raras exceções, o STF julgou uma ação rescisória proveniente dos juizados especiais, o que demonstra que o tema possui atual repercussão, sendo de suma importância para a análise e defesa das garantias fundamentais.

Palavras-chaves: Ação Rescisória. Juizados Especiais. Inconstitucionalidade. Inconvencionalidade.

ABSTRACT

The rescissory action is an institute of the law of extreme importance, since it serves to challenge the thing judged resulting from a process that was judged by virtue of vices and errors that taint the very definition of the sentence. The present work, after a wide basis in the specialized doctrine, as well as of the most current positions of the jurisprudence of the superior courts, aims to draw up considerations about the institute, giving priority to the analysis of art. 59, of Law 9,099, of September 26, 1995, which deals with the prohibition against the use of the rescission action in the cases in process in the special courts, facing the latent unconstitutionality and unconventionality that the article lodges, albeit largely jurisprudence and doctrine position contrary to the thesis here advocated. However, we must not forget that, even with rare exceptions, the STF has ruled against a special action by special courts, which demonstrates that the issue has a current repercussion and is of paramount importance for the analysis and defense of fundamental guarantees.

Keywords: Termination Action. Special Courts. Unconstitutionality. Unconventionality.

1 INTRODUÇÃO

O homo sapiens é um animal sociável por natureza, sendo a sociabilidade, associada ao intelecto humano, um dos grandes trunfos de nossa espécie, que nos propiciou a sobreviver as intempéries da natureza, visto que ao estruturarmos a sociedade, podemos constituir um objetivo em comum, apresentando o compartilhamento de tarefas e talentos, o possibilitou e construir os meios de vivência aptos para a dominação da espécie sobre o planeta.

Todavia, a conivência em grupos gera conflitos, necessitando de um terceiro interventor para que possa gerir e solucionar os percalços cotidianos evitando a violência e a anarquia resultante da vingança privada.

Deste motivo, nasceu a triangulação do processo em que as partes litigantes, entregam para um Estado Juiz a responsabilidade de solucionar os litígios que lhes infringem, sendo que aquele, após uma série de procedimentos em que deve ser respeitado o contraditório, possa entregar uma solução efetiva e concreta, pondo, pelo menos em tese, fim aos problemas que lhe acometiam.

O ato de solucionar o litígio é a sentença, e autoridade dela resultante que obriga as partes ao seu cumprimento chama-se coisa julgada, que somente transparece após o transcurso de todos os recursos cabíveis à sentença, tornando imutável o ato jurisdicional.

Entretanto, não podemos ignorar que a solução definitiva pode ser inválida em razão de uma série excepcional de vícios que podem colocar em cheque tanto a coisa julgada como até mesmo o processo dela resultante. Contra tamanho violação o ordenamento reserva a propositura da querella nullitatis insanabilis ou da ação rescisória, ambas oriundas do direito romano, que em suas particularidades, são os instrumentos aptos para atacar o processo viciado e/ou a coisa julgada dele proveniente.

O presente trabalho dedica-se a traçar considerações sobre o instituto da ação rescisória, trançando uma análise crítica sobre o instituto, trazendo um apanhado de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a sua natureza jurídica, hipóteses de cabimento, procedimento e principalmente, enfrentando a problemática apresentada pelo art. 59, da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, comumente conhecida como lei dos juizados especiais, que expressamente veda o emprego da referida ação nas causas em trâmite naquele rito.

Cumprisse ressaltar que discursão sobre tema se mostra de extrema importância, visto que a posição consolidada da comunidade jurídica sobre o tema, acaba por restringir a efetividade de direitos previstos na norma constitucionais e em tratados internacionais de direitos humanos, o que acaba lesando profundamente uma enorme parcela de jurisdicionados que se vêm obstaculizados de usar o instituto da ação rescisória para garantir o respeito aos seus direitos.

Desta forma, serão confrontados todas as problemáticas e posicionamentos com embasamento da doutrina e jurisprudência autorizadas no assunto, de forma a de desmistificar o tema, bem como apresentar novas propostas de soluções aos litígios.

2 AÇÃO RESCISÓRIA

2.1 DA NATUREZA JURÍDICA

A ação rescisória possui a natureza jurídica de ação, estando qualificada como um meio autônomo de impugnação, possuindo um estreito paralelo com os recursos em geral, mas não com eles se confundido, pois estes servem para impugnar a decisão judicial e os efeitos dela decorrente, porém, diferentemente dos recursos que promovem a impugnação no trâmite do processo originário, a ação rescisória dar-se em autos alienígenas, ou seja, em um processo distinto àquele no qual foi proferida a decisão atacada.

Outrossim, vale ressaltar que os recursos prolongam a discussão da matéria na esfera judicial, postergando o trânsito em julgado e, consequentemente, a produção da coisa julgada, apenas para período em que a matéria não mais comporte recursos aptos a atacar a questão, a rescisão rescisória somente pode ser iniciada após o trânsito em julgado.

Outro ponto relevante de destaque é que a redação do art. 966, do Codex Processual Cível Brasileiro informa que a “decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida”, tratando-se, como oportunamente se revelará em momento oportuno neste trabalho, de uma importante evolução do instituto, visto que, o seu equivalente na Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a norma processual antecessora, ditava no caput do seu artigo 485 que somente “A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida”, o que de antemão releva que a lei vigente enlanguesceu a abrangência do remédio.

Diante de todas as considerações acima apontadas nos resta à conclusão de que a ação rescisória é o sucedâneo recursal externo apto à desconstituir a decisão meritória, após o trânsito e julgado da referida decisão, no tempo e na ocorrência das hipóteses específicas de rescindibilidades descritas na norma processual civil, referindo-se, na verdade, na última oportunidade de jurisdicionado rever uma decisão judicial lesiva ao seu direito, contrapondo-se, inclusive, sobre a própria segurança jurídica proporcionada pelo nascimento da coisa julgada material, garantia constitucional descrita no inciso XXXVI, do artigo , da Constituição da Republica Federativa do Brasil[1].

3 DO CONCEITO DE RESCINDIBILIDADE

É de suma importância, como magistralmente apontado pelo ilustre doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves[2], “Não se pode confundir decisão rescindível com decisão nula. Tampouco se admite tal confusão entre decisão rescindível e decisão inexistente”, afinal tratam-se de situações completamente distintas e que possuem consequências completamente diversas no ordenamento pátrio.

Como é de conhecimento comum, no percurso do processo podem ocorrer diversos vícios que acarretam ou a nulidade ou a anulabilidade que porventura, todavia, com o cometimento do trânsito em julgado da decisão da sentença, ocorre o efeito sanatório com o fito de convalidar todos os vícios praticados até aquele momento.

O referido apontamento mostra-se de extrema relevância, afinal, como já descrito neste trabalho, para o cometimento da ação rescisória, mister se faz que ocorra o trânsito em julgado da decisão, e por consequência disto que esta configure, pelo menos, no primeiro ponto da escada Ponteana, noutras palavras, que esteja situada no plano existência, afinal, a decisão inexistente – como a descrito no já clássico exemplo da decisão resultante de um processo que não foi promovida a devida citação da parte adversa – não e atacada pela via rescisória e sim pela mera ação declaratória de inexistência jurídica da sentença, que em nosso ordenamento é conhecida pelo nome de pelo brocado latino de querela nullitatis insanabilis, por se tratar de um vício de inexistência, também conhecido como vício transrescisório, que pode ser arguido em qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, podendo, inclusive ser reconhecido de ofício pelo magistrado.

Em outra ponta, é evidente que, mesmo a sentença sendo existente, podem ocorrer vícios que obstem os planos de validade e eficácia da decisão, tratado de nulidades tão graves que o legislador optou por classifica-las como nulidades absolutas que não são abarcadas inicialmente pelo efeito sanatório da sentença, que segundo o ensinamento do professor Luiz Guilherme Marinoni[3], “há situações – excepcionalíssimas, aliás – em que torar indiscutível uma decisão judicial por meio da coisa julgada representa injustiça tão grave e solução tão ofensiva às linhas fundamentais que pautam o ordenamento jurídico que é necessário prever mecanismos de rescisão da decisão transitada em julgado”.

Resumidamente, as situações excepcionais apontadas pelo doutrinador referem-se às hipóteses descritas no numerus clausus dos incisos do artigo 966, da Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015, que são vícios tão graves que, mesmo após o trânsito em julgado, transmutam a sua natureza de nulidades ou anulabilidades e se transformam em rescindibilidades que podem constituir objeto de uma ação rescisória.

Analisando o artigo acima transladado, por óbvio chegamos à conclusão de que de na ocorrência de qualquer um dos vícios apontados no dispositivo normativo acima, a parte prejudicada poderá, após o trânsito em julgado, propor uma ação rescisória perante o órgão competente que constando o vício de rescindibilidade, baixará o escudo da coisa julgada que protegia o julgado anterior, desconstituindo a sentença pretérita, podendo, com base na eficácia e na economicidade, proferir na mesma oportunidade um novo julgamento.

Deste modo, resta evidente que o vício de rescindibilidade em nada se confundi com o vício de inexistência, visto que situam-se em dois planos diversos, sendo que aquele é muito mais restrito que este, tão pouco assemelha-se com nulidade absoluta, visto que esta pode ser sanada no momento do trânsito em julgado do feito, enquanto as rescibilidades, por opção legislativa, podem ser confrontadas até mesmo após a definibilidade da sentença, somente alcançado tal condição após o transcurso do lapso temporal descrito na lei.

4 DAS DECISÕES RESCINDÍVEIS

O Novo Código de Processo Civil, em caráter extremamente vanguardista pautado na eficiência e na celeridade processual, já descrita no art. 8, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, incorporado ao Ordenamento Pátrio pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, em plano interno, no corpo da Lei Maior Brasileira, no seu art. 5º, inciso LXXVIII, trouxe para o ordenamento jurídico uma gama de instrumentos inovadores com o propósito de proporcionar a melhor qualidade dos atos processuais e proporcionar o bem da vida em tempo hábil, como por exemplo a possibilidade das partes formalizarem negócios processuais, os precedentes vinculantes e a tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Todavia, um dos pontos mais importantes foi a incorporação do posicionamento já consolidado pela jurisprudência, do julgamento parcial de mérito, descrito no art. 356, do Código de Processo Civil.

Como vislumbra-se da dicção do artigo acima, atualmente não existe mais o monopólio da sentença como o único meio de promover uma decisão de mérito, visto que no transcurso do processo, o magistrado, constatando que o fato se mostra incontroverso não necessitando de nova dilação probatória ou medidas instrutórias, deve (visto que não lhe assiste opção) proferir uma decisão interlocutória julgamento o mérito daquele capítulo, continuando o feito para a solução dos capítulos remanescentes.

Sobre o tema o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Alexandre Freitas Câmara[4] assim discorre sobre o tema:

As condições de julgamento imediato podem fazer-se presentes apenas em relação a uma parcela do objeto do processo. É o que se dá quando um ou mais dos pedidos formulados, ou parcela deles (ou até mesmo parcela do único pedido formulado, quando for possível cindir-se aquilo que tenha sido objeto do pedido) mostra-se incontroversa (art. 365, I) ou estiver em condições de imediato julgamento (art. 356, II). Pense, por exemplo, no caso em que o autor postula a condenação do réu ao pagamento de uma quantia em dinheiro e o réu, ao contestar, reconhece ser devedor, mas de uma quantia inferior à que está a ser cobrada. Pois em um caso assim, deverá o juiz desde logo – e tendo em vista o fato de que uma parcela do pedido tornou-se incontroversa – proferir decisão de julgamento antecipado (rectius, imediato) parcial do mérito).

Deste modo, vislumbrando as inovações apresentadas, o legislador, de forma acertada, rompeu com o dogma exposto pelo código anterior, instituindo no caput art. 966 do Novo Código de Processo Civil, que a ação rescisória é cabível contra decisão de mérito, e não mais somente a sentença, devendo o termo “decisão de mérito” deve ser interpretado de forma ampla, ou seja, englobando em seu conceito o acórdão de mérito, a decisão monocrática de mérito, a sentença de mérito e por fim, a decisão interlocutória de mérito.

Todavia, no que tange a ação rescisória, tais inovações não restam de forma isolada, visto que o Novo CPC, continuando com a cruzada de romper com os paradigmas estabelecidos pelo sistema anterior, prevê a também inédita possibilidade de ação rescisória em face de decisões que não enfrentam o mérito da demanda, como retira-se da leitura do parágrafo segundo, do art. 966, do referido diploma:

Art. 966 (...)

§ 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou

II - admissibilidade do recurso correspondente. (BRASIL, 2015, online).

Como acima retratado, a primeira hipótese que o dispositivo discorre é a de que quando se tratar de decisão que, embora não seja de mérito, impeça nova propositura da demanda, como, por exemplo, seria o caso de prolação de sentença terminativa, com fulcro no art. 485, V, do CPC por suposta ofensa à coisa julgada em processo idêntico julgado anteriormente já transitado em julgado. Neste ponto, a segunda sentença não produzirá coisa julgada material, mas, por basear-se no dispositivo aqui apontado, existia a diretriz de que o autor não poderia mais repetir a ação, visto que tal medida visa restringir o exercício abusivo de um direito. Entretanto, diferentemente do posicionamento anteriormente consolidado, o novo diploma processual cível passou a permitir agora a ação rescisória na situação aqui apontada.

A outra hipótese de decisão que não meritória que comporta ação rescisória, prevista no inciso II do mesmo parágrafo, consiste na decisão que impeça admissibilidade de recurso. A esse respeito, podemos vislumbrar um processo sem qualquer vício em que foi proferida sentença contra a qual foi interposto o devido recurso de apelação. Após o devido trâmite processual com a apresentação das razões e contrarrazões, o processo foi remetido ao tribunal, no entanto o desembargador relator inadmitiu o recurso, sem que a parte resignasse tempestivamente apresentando outro recurso, dando ensejo ao trânsito em julgado do processo.

Passado certo tempo, o recorrente toma conhecimento que desembargador relator era impedido para atuar naquele feito. Nesta situação, caso ainda não tenha transcorrido o prazo apto, poderá a parte ajuizar, então, ação rescisória contra a decisão que inadmitiu o recurso de apelação. Sobre esta temática, Humberto Theodoro Junior[5], assim leciona:

Na linha do posicionamento exposto, o caso excepcional de cabimento da rescisória contra decisão terminativa sub examine foi contemplado pelo NCPC, que, de maneira expressa, prevê tal possibilidade quando a decisão, embora não tenha sido sobre o mérito, impediu, ilegalmente, o reexame recursal do mérito (art. 966, § 2º, II). É o que se passa, por exemplo, nas incorretas decisões sobre descabimento ou deserção de recurso. Rejeitou, o novo Código, dessa forma, a tese, às vezes defendida pela jurisprudência, de que a rescisória só poderia se voltar contra a decisão de mérito recorrida, e nunca contra a decisão terminativa que ilegalmente não admitira o recurso.

Vale ressaltar que o rol descrito no parágrafo segundo do art. 966, do CPC é exaustivo, motivo pelo qual não comporta a possibilidade de propositura de ação rescisória em casos de sentenças terminativas que não estes.

Todavia, outro ponto de destaque acertadamente arguido pelo Professor Humberto Theodoro Junior[6] é que o Novo Código de Processo Civil, no parágrafo terceiro do art. 966[7], também positivou a possibilidade de apresentar a ação rescisória não perante toda a sentença, mas parcial, podendo ser limitada apenas em face de um capítulo isolado desta, elevando a ideia de que o novo ordenamento processual civil brasileiro, pautado no dogma de celeridade e efetividade das decisões judiciais, que o mérito, e em razão deste, a sentença, pode ser fracionada em capítulos independentes, podendo cada um destes capítulos ser atacado de forma autônoma sem que interfira na legítima na segurança jurídica nascida dos demais que não foram infectados pelas rescindibilidades propositora da ação. Sobre o tema o autor assim discorre:

Outra hipótese não contemplada no Código de 1973, e que mereceu acolhida pelo Novo Código, é a de autorização expressa para que a rescisória se limite a apenas algum capítulo destacado da sentença (art. 966, § 3º). Mesmo sem previsão legal, ao tempo do direito antigo já havia consenso acerca da viabilidade da rescisão parcial da sentença.“O NCPC abandonou de vez o dogma de que a decisão de mérito deve ser una”. Logo, se o mérito pode ser fracionado em diversas decisões, também a sentença única pode ser analisada por capítulos, quando independentes entre si. Se o ataque à coisa julgada volta-se apenas contra um dos seus capítulos, ter-se-á a rescisória dita parcial.

Feitas as devidas considerações prévias, passa-se a discorrer sobre as causas aptas de propositura da ação rescisória.

5 DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA

Como superficialmente já relatado no item 2 deste trabalho, as hipóteses de cabimento da ação rescisória estão arroladas no numerus clausus do art. 966 do CPC. Urge salientar, que as causas descritas no referido instrumento normativo possuem enorme similitude com as descritas no sistema anterior, todavia com uma nova redação, sendo mais adequadas com o posicionamento encampado tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência pátria. Passamos agora a tratar de cada uma delas.

5.1 PREVARICAÇÃO, CONCUSSÃO OU CORRUPÇÃO DO MAGISTRADO (art. 966, I, do CPC/2015)

A primeira hipótese plasmada no inciso I, do artigo 966, do NCPC prevê a possibilidade de ajuizamento da ação rescisória em face de um comportamento criminoso do juiz ao proferir a condução e prolação da sentença no processo primitivo. Mister se faz ressaltar que não são quaisquer crimes que possibilitam a propositura do remédio aqui discutido, mas somente os crimes de prevaricação, descrito no art. 319, do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a concussão, que se encontra disposta no art. 316 e a corrupção passiva do art. 317, ambas também do Código Penal.

Ressalta-se que quando a norma cita o ter “juiz”, deve-se interpretar em acepção ampla, ao ponto que a ação pode ser proposta em relação à atuação de juiz de primeiro grau, desembargadores ou até mesmo ministros dos tribunais superiores, afinal, tais servidores também podem estar sujeitos ao cometimento dos referidos crimes.

Um ponto de suma importância sobre o tema é que não se exige, para justificar a propositura da ação rescisória, a existência de sentença condenatória transitada em julgado, ou mesmo a mera existência de processo penal ou inquérito policial com o fito de apurar a conduta do magistrado, o que transfere uma enorme carga probatória para o autor da ação rescisória, afinal na propositura da ação deve apresentar todas as provas aptas e necessárias para comprovação do comportamento delituoso do servidor público.

Entretanto, como magistralmente pontua Daniel Amorim Assumpção Neves[8], “Apesar de não ser necessária a solução prévia no âmbito penal, havendo sentença penal transitada em julgado, é importante analisar o conteúdo da decisão e seu reflexo na esfera cível”, posto que, apesar das independências das instâncias subscrita no artigo 935, do Código Civil[9], uma vez proferida a sentença no juízo criminal, deve-se necessariamente analisar os fundamentos desta e translada-los para o juízo civil, visto que já estão configurados a autoria e materialidade capazes para a ação cível, ao mesmo ponto que, uma vez proferida uma sentença absolutória que enfrente o mérito penal, automaticamente jogará por terra o meritum causae da ação rescisória. Todavia, caso seja proferida uma sentença absolutória que não tangencie as hipóteses aqui descritas – como nos casos de absolvição baseada na ausência de prova ou na prescrição –, não haverá empecilho algum para o seguimento da demanda no juízo cível.

Por tal razão, havendo um processo penal com o fito de apurar os fatos criminosos cometido pelo servidor público que proferiu a sentença a ser rescindida, mostra-se medida salutar o magistrado civil, no seu juízo de discricionariedade, promover o sobrestamento da ação rescisória até o julgamento daquele, nos moldes do artigo 315, da Lei 13.105, de 18 de março de 2015[10].

Outrossim, caso se trate de uma decisão oriunda de um julgamento colegiado, somente será rescindível a decisão se esta resultou no voto vencedor, seja por unanimidade, seja por maioria, não podendo ser atacável em hipótese de rescisória, visto que por evidência que, mesmo incidindo o comportamento criminoso este não foi apto a casar lesão ao direito da parte. Sobre a temática o Desembargador Alexandre Freitas Câmara[11] assim discorre:

Pois tendo o juiz prolador da decisão, para proferi-la, cometido qualquer um desses crimes, é rescindível o pronunciamento judicial viciado. No caso de julgamento colegiado, será rescindível a decisão se o crime tiver sido cometido por magistrado que tenha proferido voto vencedor (mas se o magistrado autor do ilícito penal tiver proferido voto vencido, caso em que o beneficiário do voto não terá logrado êxito no processo apesar do ilícito penal cometido).

De igual importância, deve-se registrar que ainda que caso o juiz tenha cometido qualquer um dos ilícitos penais ao proferir o decisum, caso este venha a ser substituído por um posterior acórdão, ainda que de mesmo teor, criará um óbice para a propositura da ação rescisória, afinal, não a decisão viciada jamais transitou em julgado, pois foi integralmente substituída pela posterior, sendo esta não possuidora de qualquer mácula que propiciasse o ataque pelo remédio aqui disposto.

5.2 INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO OU IMPEDIMENTO DO JUIZ (art. 966, II, do CPC/2015).

Segundo o inciso LIV, do art. , da nossa Carta Magna, dita que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, tal dispositivo conceitua o princípio do “due process of law”, um princípio de estrema importância para o ordenamento jurídico como um todo, afinal a sua observância é obrigatória em todos os campos do direito, visto que a sua ausência torna o processo inapto para produção de efeitos.

O devido processo legal subdivide-se em uma série de subprincípios, como o princípio da ampla defesa, o princípio do contraditório e o princípio do juiz natural, este último é magistralmente conceituado pelo Pacto de San José de Costa Rica, que no seu artigo 8º, determina que todos possuem o direito de ser julgado por um “juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei[12]”.

Por este motivo a higidez e imparcialidade do julgador é de suma importância para a validade e eficácia dos atos jurisdicionais, motivo pelo qual o inciso II, do artigo 966, do NCPC[13], apresentou duas situações completamente distintas de rescindibilidades que seriam aptas a pôr em check a própria coisa julga, sendo que a primeira refere-se à incompetência absoluta do juízo, enquanto a segunda refere-se ao impedimento do juiz prolator da sentença.

No que tange à incompetência absoluta do Juízo, é imperioso salientar trata-se de um vício de tamanha magnitude que não é acobertada pela preclusão, podendo ser reconhecida em qualquer momento na fase de conhecimento, em grau de jurisdição, independentemente de provocação pelas partes e, transitando em julgado a sentença sem que haja alegação dos litigantes ou reconhecimento ex officio do órgão julgador, poderá ainda ser alegada por meio de ação rescisória, visto que o vício, atingido o trânsito em julgado, converte-se em uma das hipóteses de rescindibilidade.

Um ponto interesse a se apontar é que, apesar de se tratar de um vício de extrema importância, atingida a coisa julgada, não cabe ao juiz, na fase de execução do processo, pronunciar uma incompetência absoluta originária, afinal, o processo já estaria abarcado pelo manto da coisa julgado, sendo que o único instrumento apto para tal feito é a própria é a ação rescisória. Todavia, nada impede que o juízo da execução reconheça uma incompetência superveniente, ou seja, uma incompetência do juízo da execução para processar o pedido. Sendo esta, inclusive, uma das matérias passíveis de alegação em impugnação à execução apresentada pelo inciso VI,do parágrafo primeiro, do artigo 525, da Lei Processual Civil.

Tal informação é de extrema importância, visto que o juízo do processo originário não será necessariamente o juízo competente para a execução, por exemplo, se tratando de mandadas coletivas, proposta contra a União na Justiça Federal do Distrito Federal, a execução individual poderá ser proposta no domicílio do exequente, nos termos do artigo 109, parágrafo segundo, da Carta da Republica[14] e do artigo 51, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil. A Lei 13.105, de 18 de março de 2015, no parágrafo único, do artigo 516, também permite que, por ocasião da execução da sentença, o exequente escolha a base territorial mais adequada, não sendo obrigatório optar-se pela mesma localidade do processo originário.

Sendo proposta a execução em juízo não abrangido pelas opções acima descritas, restará configurada a incompetência do juízo da execução.

Por fim, registra-se que somente a incompetência absoluta mostra-se capaz de torna-se hipótese de rescindibilidade, sendo que se a sentença foi prolatada por juízo relativamente incompetente, esta mostra-se em completa validade, pois enquanto a competência relativa pode ser derrogada por interesse exclusivo das partes, que não alegadas no momento oportuno resta-se abarcada pela preclusão, presumindo pela renúncia do foro de eleição, a incompetência absoluta é por dar-se em razão da hierarquia, ou por ser ratione materiae e/ou ratione personae, é inderrogável pela vontade das partes, como determina o art. 62 do Código de Processo Civil. Sobre o tema o Professor Humberto Theodoro Junior[15] assim leciona:

Em matéria de rescisão, somente a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente é que dá lugar à ação do art. 966. A limitação prende-se ao fato de que na hipótese de incompetência apenas relativa cabe à parte interessada o dever de excepcionar o juízo em tempo hábil (art. 64), sob pena de prorrogar-se sua competência (art. 65), tornando-se, assim, o juízo competente por força da própria lei. Há, na prática, portanto, uma verdadeira impossibilidade de prolação de decisão por juiz relativamente incompetente.

Ultrapassada a hipótese de incompetência absoluta, vislumbramos que o inciso II também abarca o impedimento do magistrado como razão para o ajuizamento da ação rescisória. As hipóteses de impedimento encontram-se plasmadas no art. 144, do NCPC.

O impedimento é mais grave do que a suspeição e tem caráter objetivo, visto que é defeso ao magistrado produzir qualquer ato naquele processo, sendo que a sentença por ele produzida é anulável, sendo assim cabível a ação rescisória.

A suspeição, descrita no artigo 145 do mesmo diploma, não se mostra motivo idôneo para a propositura da ação rescisória, visto que não causa obstáculo para o magistrado possa exercer a jurisdição, cabendo à parte que sentir-se prejudicada alegar no tempo e pelo modo adequado, sob pena de preclusão. Em consonância com o aqui descrito o Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o Dr. Elpídio Donizetti[16], assim dispõe:

“A suspeição, ao contrário do impedimento, não impossibilita o juiz de exercer a jurisdição no processo. No caso de suspeição (art. 145), cabe à parte que entender ausente a garantia da imparcialidade alega-la mediante petição dirigida ao juiz, no prazo de 15 dias, a contar do conhecimento do fato (art. 146). Se assim não proceder no momento oportuno e o juiz proferir sentença, esta não será anulável, pelo que não ensejará ação rescisória.”

Por fim, todos os apontamentos feitos no item 5.1 referentes aos julgamentos realizados por órgãos colegiados mostram-se verdadeiros também neste ponto, visto que a somente será rescindível a decisão proferida pelo magistrado tenha concorrido para a maioria ou unanimidade do julgado.

5.3 DOLO OU COAÇÃO DA PARTE VENCEDORA E SIMULAÇÃO OU COLUSÃO ENTRE AS PARTES PARA FRAUDAR A LEI (art. 966, III, do CPC/2015);

A lei visa evitar que as partes usem o processo como meio de alcançar fins escusos e ilícitos. Por tal razão o inciso III, do art. 966, do NCPC veda expressamente que o processo seja utilizado como motivo torpe para legitimar uma situação, que por si só, deveria ser abominável para o direito. Outro ponto de destaque é que, assim como descrito no item antecedente, o inciso III também encampa várias hipóteses autônomas entre si, que seja, o dolo, a coação, a simulação e em menor grau, a colusão, necessitando cada uma do devido detalhamento.

Inicialmente, informamos que o dolo descrito pela norma refere-se ao dolo processual e não ao dolo substancial, vício de vontade descrito no artigo 145 e seguintes, do Código Civil. O dolo processual ocorrerá sempre que uma das partes, violando os deveres de lealdade e boa-fé descritos nos artigos e do CPC, tentar de alguma forma “influir no convencimento do julgador para obter um resultado que lhe seja favorável[17]. Deste modo, resta evidente que o dolo não destina à parte adversa, mas sim ao órgão julgador, que induzido ao erro, profere decisão completamente desconexa da verdade real, sendo imprescindível a comprovação do nexo causal da conduta dolosa e a prolação da sentença viciada.

Outrossim, mostra-se muito acertado o posicionamento do também Desembargador Humberto Theodoro Junior[18] ao salientar não é qualquer tipo de ato da parte comissivo ou omissivo da parte que poderá ensejar a propositura da ação rescisória, afinal, não podemos olvidar que estamos diante de um litígio entre as partes e naturalmente a parte – conforme determina o art. 369, do CPC – poderá, ou melhor dizendo, deverá todos os meios para tentar convencer o julgador que possui o direito na demanda.

Por tal razão condutas como não revelar uma prova que tinha em seu poder de forma alguma caracteriza em hipótese de rescindilidade, afinal, por força do caput art. 379 do Código de Processo Civil, ninguém é obrigado a produzir prova contrária à direito próprio[19], porém, se a parte empregar meios para impedir que o adversário consiga por suas próprias forças também produzir tal prova, subsistirá o dolo processual e consequentemente a hipótese de rescindibilidade.

Outra hipótese de comportamento unilateral da parte vencedora tem-se pela coação, que ressalta-se pode ser dirigida tanto à parte adversa, quanto ao próprio juiz prolator da sentença, conforme exemplo magistralmente exposto pelo Prof. Fredie Didier Junior[20] abaixo transladado:

A coação e o dolo também podem ser dirigidos ao juiz. Imagine uma coação para que o juiz profira a sentença com certo conteúdo: a coação é, nesse caso, comportamento em detrimento da parte vencida e dela resulta a sentença – exatamente o que exige a primeira parte do inciso III do art. 966 do CPC. (...) É o que ocorre, também, quando houve coação para a confissão, que restou como a única prova de que se valeu o juiz para condenar. Do mesmo modo há direito à rescisão de sentença que aplicou o efeito material da revelia induzida dolosamente pelo autor.

Além das hipóteses aqui já apontadas, o inciso III do artigo 966, do NCPC também nos traz a previsão de rescisão da decisão judicial fruto da simulação ou colusão entre as partes. Em prima face, verifica-se que o dispositivo demonstra um preciosismo exacerbado do legislador, visto que sequer seria necessário falar em colisão, pois a referida é abarcada pela própria simulação por ser este instituto muito mais abrangente que aquele.

Salienta-se que diferente do dolo ou coação que representam um comportamento unilateral da parte vencedora em detrimento da parte adversa ou do próprio juízo, a simulação (art. 167, § 1º, CC) ou a colusão retratam um comportamento bilaterais de ambas as partes que o praticam com o fim de violar a norma jurídica, como descrito pelo art. 142, do NCPC.

De sapiência solar, o Professor Fredie Didier Junior[21] também que o artigo acima citado acompanhou a norma civil fazendo uma a completa distinção entre o instituto da simulação do instituto da fraude à lei, descrita no artigo 166, daquele diploma, que apensar de ambas se tratarem de situações de concurso necessário de agentes, mas possuem propósitos distintos.

Segundo o autor[22], citando o grande Barbosa Moreira, enquanto que no processo simulado “as partes não têm, verdadeiramente, a intenção de aproveitar-se do resultado do pleito, nem, pois, real interesse na produção dos respectivos efeitos jurídicos, a não ser como simulacro para prejudicar terceiros”, no processo fraudulento “o resultado é verdadeiramente querido, e as partes valem-se do processo justamente porque ele se lhes apresenta como o único meio utilizável para atingir um fim vedado pela lei”, sendo que o real fim é dar uma aparente licitude a um ato ilícito.

Entretanto, ainda que subsistam as distinções conceituais entre ambas, o próprio autos informa que na prática pode ser bem difícil o enquadramento do comportamento em uma ou outra figura, sem no entanto acarretar qualquer prejuízo ao direito pleiteado na sucedâneo recursal, visto que “sempre será possível ao autor da ação rescisória formular uma cumulação alternativa de pedidos rescisórios: ou se rescinde a decisão em razão da simulação, ou se a rescinde em razão da fraude à lei”.

Sobre a simulação, o legislador, certo que nenhuma das partes jamais iria querer promover a referida ação rescisória, afinal, a conduta ilícita resultou do acordo por elas praticados, enlanguesceu os limites subjetivos da coisa julgada para transferir ao Ministério Público, como custus iuris, a legitimidade para a propositura da ação rescisória, como retira-se da leitura da alínea b, do inciso III, do artigo 967, do Codex Processual Cível Brasileiro.

O último ponto a salientar é que as condutas aqui praticadas não representam uma conduta exclusiva a ser realizada pela parte ou pelas partes, mas também pelos causídicos ou qualquer representante legal, sendo que, na ocorrência de litisconsórcio, a conduta ilícita por qualquer um deles praticada será apta para resultar na propositura da ação rescisória, mas, tratando-se de litisconsórcio simples, a rescisão deverá limitar-se apenas ao capítulo em que o litisconsorte praticou a conduta ilícita[23].

5.4 OFENSA À COISA JULGADA (art. 966, IV, do CPC/2015)

A quarta hipótese de rescindibilidade vem encampada no inciso IV, do art. 966, do CPC, que ocorre quando a decisão de mérito produzida ofende a coisa julgada anterior produzida em outro processo autônomo.

A coisa julgada material, segundo o art. 502 do Diploma Processual Civil, é a “autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”, deste modo uma vez produzida a coisa julgada material ergue-se um manto de proteção sobre àquela decisão que impede ao órgão do poder judiciário rediscutir a matéria objeto da decisão, sendo que qualquer outra nova decisão violará diretamente a res iudicata.

A coisa julgada, juntamente com a litispendência e perempção, é conhecida como um dos pressupostos negativos de validade do processo, visto que, para que este consiga alçar o segundo degrau da escada Ponteana é necessário que inexista qualquer um dos três na relação processual em comento, podendo o magistrado extinguir o feito sem o julgamento do mérito da demanda no reconhecimento de qualquer uma das incidências, nos moldes do artigo 485, V, do CPC. Outrossim, os elementos aqui dispostos ainda produzem um efeito positivo, visto que impõe ao Réu a obrigação de alega-los no momento da contestação como matéria de defesa, configurando uma prejudicial de análise do mérito. Sobre o tema o professor Daniel Amorrim Assumpção Neves[24] assim discorre:

Também ocorre ofensa a coisa julgada quando o efeito positivo da coisa julgada não é respeitado. (...), havendo solução de relação jurídica protegida por coisa julgada material, cria-se uma vinculação em outras demandas nas quais a mesma relação jurídica venha a ser discutida incidentalmente. Nesse caso, a decisão que se busca rescindir será proferida em demanda diversa daquela que gerou a coisa julgada material ofendida, o que em nada modifica o direito da parte em vê-la desconstituída por meio da ação rescisória.

Importante salientar que a coisa julgada material e a litispendência, conforme informa o parágrafo primeiro do artigo 337, do CPC, são aspectos de um mesmo fenômeno processual, a reprodução de uma ação já atentada em juízo anteriormente, sendo que o que lhe as defere é o momento que ela ocorre, visto que a litispendência dar-se quando repete-se uma ação idêntica à outra em curso, enquanto a ofensa à coisa julgada verifica-se quando se busca a tutela jurisdicional para repetir uma ação em que já se operou o trânsito em julgado em momento anterior, sendo que a similitude entre as ações aufere-se casuisticamente, através do “Princípio da Tripla Identidade” apresentado pelo parágrafo segundo do mesmo artigo, visto que somente pode-se considerar idênticas as ações que apresentem “as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

Ressalta-se que a violação à auctoritas rei iudicatae pode ser arguida a qualquer tempo no processo, inclusive na fase recursal, sendo que, não arguida em momento oportuno, o vício não convalesce após o trânsito em julgado, transmutando-se em hipótese de ajuizamento da ação rescisória.

O ponto de maior relevância sobre o tema refere-se ao conflito de coisas julgadas. Como será discutido em momento oportuno neste trabalho, o prazo para propositura de ação rescisória, em regra geral, é de até dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão. Deste modo, enquanto não proposta a competente ação rescisória ou no caso de incorrer in albis o prazo para sua propositura, deve prevalecer a segunda coisa julgada em detrimento da primeira.

A atividade jurisdicional resume-se em empregar a norma em abstrato (aqui exemplificada por todo o corpo normativo pátrio, como leis, princípios, tratados, etc.) e aplicar no caso sob judice para encontrar a norma em concreto (ou seja, a decisão de mérito), como estipula o caput do art. 503, do CPC. Desta forma, se tratando da coexistência de duas normas conflitantes, a solução deve dar-se pelas normas de solução da antinomia, ou seja, havendo o conflito aparente de normas deve-se verificar o grau de hierarquia (lex superior derogat legi inferior), para em seguida analisar o grau de especialidade (lex specialis derogat legi generali) e por fim, subsistindo mesmo grau de hierarquia e especialidade entre as normas, resolve-se o conflito sobre a análise do tempo (lex posterior derogat legi priori), visto que a lei mais nova revoga a lei mais antiga naquilo que lhe for contrário.

As coisas julgadas produzidas em ambos os processos possuem o mesmo grau de hierarquia, visto que não existe hierarquia no âmbito dos órgãos judiciais restringe-se à esfera administrativa e não à jurisdicional. Do mesmo modo possuem o mesmo grau de especialidade, pois, em regra, trataram sobre o mesmo tema e nas mesmas condições, resta tão somente o critério da temporariedade, subsistindo a segunda em detrimento da primeira, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Tal decisão não se encontra de forma pacífica na jurisprudência, entretanto o posicionamento acima apontado reflete a grande maioria da jurisprudência sendo defendida por Fredie Didier[25], Humberto Theodoro Júnior[26], Luiz Guilherme Marinoni[27], sendo esta, inclusive a tese encampada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como abaixo transcrito:

Recurso especial. Processual civil. Sentenças contraditórias. Decisão não desconstituída por ação rescisória. Prevalência daquela que por último transitou em julgado. 1 – Quanto ao tema, os precedentes desta Corte são no sentido de que, havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira. A exceção de préexecutividade não serviria no caso para substituir a ação rescisória. 2 – Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 15.12.2009).

Direito processual civil. Conflito entre coisas julgadas. Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não desconstituída mediante ação rescisória”. Precedentes citados: AgRg no REsp 643.998/PE, Sexta Turma, DJe 01.02.2010; REsp 598.148/SP, Segunda Turma, DJe 31.08.2009 (STJ, REsp 1.524.123/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.05.2015, DJe 30.06.2015).

Todavia, não podemos deixar de citar a posição minoritária defendida por Elpídio Donizetti[28], todavia, preferimos alinhar o pensamento ao do Grande Pontes de Miranda, atualizado por Nelson Nery Junior[29], que, rebatendo a tese dissidente, defende que:

“Consoante é sabido,uma vez que se forma coisa julgada sobre determinada decisão de mérito não é possível a repropositura da ação.Caso seja aforada nova ação com o mesmo pedido,partes e causa de pedir daquela outra já decidida por sentença transitada materialmente em julgado, o juiz deve extingui-la sem resolução de mérito, inclusive ante a ausência de interesse processual(art .267,V e VI do CPC/1973,correspondente ao art .485,V e VI do CPC/2015).Supondo-se que,a despeito da preexistência de coisa julgada,o juiz profira sentença de mérito que venha a passar em julgado,essa segunda decisão será rescindível.

Com todo respeito àqueles que defendem a bandeira de que a primeira coisa julgada que deveria prevalecer, mas em nosso entender tal afirmação vai de encontro aos próprios princípios do direito, afinal como já exposto neste tópico, o trabalho da hermenêutica jurídica é emprego da norma em abstrato em conjunto com o fato da realidade para a construção da norma concreta, e justamente por ser uma norma, é passível de revogação por uma outra norma posterior de igual grau, devendo ser respeitados tão somente os efeitos já produzidos em sua vigência. Do mesmo modo, admitir a prevalência da primeira coisa julgada seria atribuir à coisa julgada o caráter de direito fundamental absoluto, algo inconcebível para o direito, visto que todos os direitos fundamentais podem ser relativizados em conforto em outros princípios constitucionais[30].

Do mesmo modo, um dos fundamentos básicos do direito é que este não protege os que dormem, sendo a maior configuração de tal ditame os institutos da prescrição e da decadência, sendo assim, prestigiar a primeira coisa julgada em detrimento da segunda seria premiar o Réu relapso que durante todo o curso processual manteve silente sobre a existência da coisa julgada predecessora, configurando no caso uma verdadeira renúncia ao direito da coisa julgada, algo completamente possível em nosso ordenamento.

Por fim, informamos que na hipótese de ação rescisória aqui discutida não haverá juízo rescisório, apenas rescindente. Caso seja acolhida a rescisória, a sentença será rescindida, mas não há necessidade de se fazer um novo julgamento, pois o mérito já foi julgado no processo anterior, mas tal disposição será novamente trazia à baia em momento oportuno neste trabalho.

5.5 VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA (art. 966, V, do CPC/2015)

A quinta hipótese de rescindibilidade encontra-se no inciso V, do artigo 966, do Diploma Processual Civil Brasileiro, refletindo mais uma das evoluções proporcionadas pelo novo sistema, visto que diferentemente da restrição imposta pelo sistema anterior que aceitava a propositura de ação rescisória apenas na ocorrência da decisão de mérito “violar literal disposição de lei”, o atual código acertadamente determinou que em tal situação não é necessário uma violação literal da lei e sim que a violação manifestamente viole a norma jurídica.

Tal apontamento é de suma importância já que após a falência do positivismo ocasionado após a segunda guerra mundial[31], o universo jurídico não mais aceitou a prevalência absoluta da lei como fonte suprema do direito, mas sim de um sistema muito mais amplo, em que o ordenamento é regido pela norma legal, constitucional, convencional, costumeira, principiológica[32] e inclusive a interpretação dos tribunais.

Outro ponto apontado por Humberto Theodoro Junior[33], é que “o novo Código quando substituiu, no permissivo da rescisória, a expressão violação de “literal disposição de lei” (que sempre foi polêmica) por violação “manifesta”. O posicionamento uníssono da jurisprudência e da doutrina na égide do sistema pretérito já apontava que a violação não precisava ser literal, mas refere-se à uma afronta direta, decidindo de forma diametralmente oposta pelo complexo normativo. Outrossim, como aponta Fredie Didier[34], a manifestação da violação tem que ser evidente, previamente comprovada pelo autor, o que expurga por completo a possibilidade de aplicação do presente inciso se houver necessidade de dilação probatória na instrução do processo.

Não podemos olvidar que o inciso art. 93, IX, da Constituição da República, empregou a necessidade das decisões judiciais serem devidamente fundamentada e o artigo 489, § 1º, do CPC, espelhando o dispositivo constitucional, implementou os requisitos de fundamentação da sentença. Todavia, não é concebível imaginar que tal disposição esteja restrita à atividade do magistrado, visto que o art. 7º, do Codex Processual Civil assegura a paridade à todas as partes do processo, deste modo o dever de fundamentação cabe a todas partes, inclusive aos litigantes, na melhor elaboração de suas postulações em juízo, sob pena de completo indeferimento do pleito[35].

Deste modo, ao fundamentar a ação rescisória, nasce uma obrigação positiva ao autor de fundamentar expressamente qual foi a norma jurídica violada, bem como atos que ensejaram a referida fundamentação, sob pena de indeferimento do pleito.

Outrossim, em consonância com o espírito de transmutar o atual sistema do civil law para o sistema do common law, com a implementação dos precedentes vinculantes e com a natural segurança jurídica por estes proporcionada, a reforma produzia Lei n.º 13.256 de 4 de fevereiro de 2016, introduziu os parágrafos quinto e sexto ao artigo que apresentam a seguinte redação:

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. (BRASIL, 2016, online).

Pelo acima apontado, vislumbramos que é perfeitamente cabível a propositura de ação rescisória quando a decisão estiver violando enunciado de súmula – deve-se atentar que o dispositivo refere-se apenas à “súmula” e não apenas súmula vinculante, o demonstra com clareza a força que o art. 927 exprime no sistema –, bem como na ocorrência de um juiz segar o que foi decidido em casos repetitivos, o que demonstra o conceito de norma jurídica não está adstrita ao produto da atuação monopolista do legislador, mas sim da decorrência da atividade daquilo que Peter Häberle conceituou como a sociedade aberta de interpretes constitucionais, em que a sua atuação dinâmica e conjunta é exprimida em última voz pelos tribunais superiores, comprovando o caráter vivo e compartilhado do direito.

Por fim, complementando o assunto dos precedentes e a ação rescisória, mister se faz analisarmos o Enunciado de Súmula nº. 343 que determina que “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Como já dito neste trabalho, a atividade jurisdicional é realizada por pessoas que distintas culturas, modos de vivências e experiências de vida e em um país de proporções continentais como o Brasil é uma constatação óbvia que os julgadores podem julgar de uma forma distinta entre os outros, o que resulta no mister dos tribunais superiores em uniformizar a jurisprudência e proporcionar a segurança jurídica almeja pelo direito. Por tal motivo é imperativo que enquanto os tribunais superiores não posicionarem de forma definitiva sobre o feito o enunciado de súmula nº. 343, do STF continua aplicável apara obstar o seguimento da ação rescisória.

Outrossim, mesmo na existência de súmula ou julgado de caráter vinculante, persiste ao postulante o direito de fazer o distinguishing, apontados as razões de fato e de direito de que o seu pleito que comprovem que o cabalmente a diferença da matéria discutida em sua demanda daquela discutida pela corte, sob pena de extinção sem julgamento do mérito por inépcia da inicial.

5.6 PROVA FALSA (art. 966, VI, do CPC/2015)

O inciso VI, do art. 966, informa que também será rescindível a sentença que “for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória”. No presente caso, urge salientar que não será qualquer prova que será apta para a propositura da ação rescisória, mas somente aquela que foi determinante da decisão a ser rescindida, sendo indispensável a comprovação do nexo direto “entre a prova inquinada de falsa e o conteúdo da sentença[36]”.

Sobre os tipos de prova, que essa hipótese de rescindibilidade abarcada todos os tipos descritos pelo direito, podendo ser a falsidade recair sobre a prova documental – que pode ser a material ou ideológica –, testemunhal, pericial, confissão, podendo ser verificada nos próprios autos da rescisória ou em processo criminal, sendo que, ocorrendo neste último é indispensável que o processo criminal tenha transpassado em julgado, motivo pelo qual todos as medidas de cautela apontadas no item 4.1 deste trabalho também mostram-se verdadeiras aqui, visto que pode o magistrado pode suspender o processo cível até o encerramento do processo criminal, conforme apontamento de Daniel Amorim Assumpção Neves[37] sobre o tema:

(...) conforme a própria previsão legal, não depende de prévio processo criminal para a apuração da falsidade da prova, admitindo-se que a prova dessa falsidade seja produzida na própria ação rescisória. É natural que eventual existência de processo criminal poderá gerar efeitos no campo cível, mais especificadamente à ação rescisória. Estando ambas as demandas em trâmite, poderá o juiz da ação rescisória se valer do art. 315 do Novo CPC e determinar a suspensão do processo da ação rescisória até o encerramento do processo criminal.

Outro ponto de destaque é que havendo comprovação da existência de falsidade da prova, não será necessário a desconstrução da integralidade da coisa julgada produzida pela decisão se a prova fundamentou apenas parte desta, sendo cabível, in casu, a rescisão parcial do ato limitada ao capítulo viciado, mantendo incólume a eficácia do remanescente da decisão, nos moldes dos apontamentos já descritos no capítulo 3 deste trabalho.

Ainda sobre o tema, urge salientar que a posição majoritária da doutrina defende o entendimento, o qual nos filiamos, de que o inciso VI, do art. 966 emprega-se tanto para o caso de prova falsa, quanto para prova ilícita. Todavia, não podemos deixar de mencionar a posição destoante defendida por Fredie Didier[38] que diferencia a consequência dos institutos, já que, no seu entender, acometendo a prova ilícita este será o caso de rescindibilidade em razão de violação da norma jurídica (art. 966, V) e não por prova falsa (art. 966, VI), visto que o emprego de prova ilícita é vedado expressamente pelo inciso LVI, do art. 5º, da Magna Carta Brasileira, incorrendo diretamente na hipótese descrita no inciso anterior.

Por fim, ressalta-se que a rescindibilidade aqui neste item não pode ser considerada como hipótese de rediscussão da justiça da decisão, como ocorre no caso de prova nova a ser explanada pelo item seguinte, visto que se trata de vício e não de decisão justa ou injusta. O que se tem que analisar no caso concreto é se a prova ilícita foi relevante para o processo. Não adianta, por exemplo, alegar que uma testemunha foi coagida, se foram ouvidas outras cinco que justificaram o conteúdo da sentença.

Tal situação em muito se assemelha com a “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada” ou “Teoria da Impossibilidade de Uso de Provas Ilícitas por Derivação”, defendida pelo Direito Processual Penal, que vem plasmada no caput do art. 157, do Diploma Processual Penal, que encontra paralelo no art. 281, do Código de Processo Civil, segundo tal teoria, não se pode empregar para o convencimento do ato decisório a prova ilícita, nem as delas derivadas ante a sua absoluta nulidade. Entretanto, vale salientar que a exceção exposta pelo parágrafo primeiro do art. 157, do CPP, também descrita no caput do art. 281, do CPP, de que ainda que falsa ou ilícita, se não houver nexo de causalidade entre as provas, ou se estas inevitavelmente pudessem ser obtidas por uma fonte independente, inexistirá hipótese de rescindibilidade.

5.7 PROVA NOVA (art. 966, VII, do CPC/2015)

O inciso VII, do art. 966, da norma processual cível vigente, melhorando consideravelmente a redação de seu correspondente ao sistema anterior, informando que não mais a obtenção de documento novo, daria ensejo à rescisão da decisão, mas sem de prova nova, termo mais genérico apto à abarcar todos os tipos de provas existentes, as documentais, as orais, periciais, enfim todas descritas pelo direito, como já salientado no item anterior.

Todavia, é necessária grande atenção ao termo “prova nova”, visto que, conforme explica Alexandre Freitas Câmara[39], a “prova nova” apontada pelo dispositivo não pode ser considerada em hipótese alguma como “prova superveniente”, pois “a prova nova a que se refere o dispositivo legal é, necessária e inevitavelmente, uma prova velha”. Tal assertiva é facilmente constatada da mera leitura do dispositivo legal, visto que este é expresso que a prova nova deve ser aquela “cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso”. Como aponta o autor, somente se ignora a existência daquilo que já se encontrava presente no momento em questão, nas palavras do autor, “que existe”. Por tal motivo o termo “prova nova” deve ser interpretado como “prova inédita”, que não produzida em momento oportuno no processo original.

Do mesmo modo, mister se faz ressaltar que a implementação da hipótese de ação rescisória não se funda na mera incidência da prova inédita, visto que se a prova em questão era de conhecimento e acesso à parte, ou ainda que obstaculizada, não tomou os meios cabíveis para trazer ao processo para influir em sua instrução, a parte não poderá valer-se da ação rescisória, visto que sobre tal ponto operou-se a preclusão, e o consequente efeito sanatório produzido pela coisa julgada, descrito no art. 508, do CPC.

Todavia, ressalta-se que tal entendimento é adstrito instrução processual pelas vias ordinárias, afinal, uma vez que somente nestas é concebível a livre produção probatória, na entrada das vias extraordinárias, tal possibilidade resta obstaculizada, motivo que a descoberta da prova nova não ensejaria sua reforma, visto que já existe posicionamento sumulado[40] que nessas vias é proibido o reexame das situações fáticas e das provas que ensejaram a sentença[41].

Por tal razão, somente é admissível a rescisão da decisão no fato de que a prova inédita era de completo desconhecimento da Autor, ou ainda que de seu conhecimento, por motivos completamente estranhos a sua vontade e esforço, não pode ter a ela acesso, em momento posterior ao trânsito em julgado.

Outrossim, ainda que a prova nova tenha respeitados os requisitos acima apontados de nada eles servirão se esta não for apta, por si só, de assegurar pronunciamento favorável ao autor. Ou seja, é imperativo que a prova sozinha seja capaz de mudar os fundamentos da sentença para lhe conceder uma benesse, ainda que parcial[42], sob pena de indeferimento da inicial.

Tal ponto mostra-se de extrema importância, afinal, como é de conhecimento comum, a ação rescisória não é o instrumento apto para rediscutir a justiça do processo originário, visto que se a parte acredita que a sentença é injusta, esta deve postergar a discussão no poder judiciário para, através dos recursos aptos para proporcionar a reforma da sentença.

Não nos é desconhecido que o Enunciado de Súmula nº. 514, do Supremo Tribunal Federal determina que é admissível a propositura de ação rescisória “ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos”. Entretanto, não se pode cair no equívoco de ler os enunciados sem buscar a jurisprudência anterior que ensejou no referido dispositivo.

No que tange à súmula em questão, no momento da construção do entendimento, existia a alegação que não seria cabível a ação rescisória naqueles processos em razão de que não foram opostos embargos de declaração à decisão antes dela transitar em julgado, o que mostra-se absurdo, afinal os próprios embargos de declaram não se mostram os meios capazes para a reforma da decisão, somente podendo serem apresentados na ocorrência de uma das hipóteses descrita no rol taxativo do art. 1.022, do CPC, somente excepcionalmente ocorrendo o efeito infringente. Por conseguinte, seria impensável impedir o prosseguimento da ação rescisória em razão da pendencia de um recurso que nem mesmo poderia causar um proveito à parte[43].

Entretanto, tal conclusão não se mostra verdadeira no caso da prova nova, visto esta ser a única hipótese de rescindibilidade que abri a possibilidade do juízo rescindente novamente adentrar na justiça no processo para, analisando o conteúdo da prova nova, proferir um novo julgamento à luz daquela prova.

Por derradeiro, como sabiamente apontado por Fredie Didier[44], para que se admita a rescisão da decisão com base no inciso VII, do art. 966, do CPC, “a prova nova deve referir-se a fatos controvertidos no processo originário. Se o fato não foi alegado nem objeto de controvérsia no processo, não cabe a rescisória”. Apesar da latente obviedade do aqui descrito, afinal, se tratasse de fatos que não analisados nem mesmo poderíamos afirmar que se tratavam de demandas idênticas, e por tal razão acobertadas pela mesma coisa julgada, tal análise mostra importante visto que não é negado ao revel a propositura de ação rescisória, mas, na visão do autor, o revel não poderia fundamentar a ação rescisória em tal dispositivo por não ter apresentado defesa no processo original:

Não se nega que o revel possa intentar ação rescisória; a ele é conferida essa possibilidade. O que se revela impossível é que sua rescisória tenha fundamento no art. 966, VII, do CPC, na exata medida em que a prova nova deve dizer respeito a fato alegado e o revel, por razões óbvias, não alegou qualquer fato no processo originário.

Com todo respeito ao posicionamento apresentado pelo ilustríssimo doutrinador, mas ousamos discordar de tal pensamento, afinal, segundo a dicção do art. 349, do CPC, ao revel é oportunizado a produzir provas a contraponto das alegações postuladas pelo autor, desde que se apresente aos autos em momento oportuno a promover a tais atos. Deste modo, uma vez que seja cumprida a condição aqui disposta, não vislumbramos qualquer impedimento para que o revel requeira a rescisão da decisão com base em prova nova que faria contraponto específico as alegações do autor, obedecendo assim o requisito estipulado pelo legislador.

5.8 ERRO DE FATO (art. 966, VIII, do CPC/2015)

A última hipótese de rescindibilidade prevista no inciso VIII, do art. 966, é de longe é de maior dificuldade de incidência ou até mesmo de entendimento do conceito da própria compreensão do instituto. Trata-se da possibilidade de rescindir a sentença quando esta “for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos”. A vagueza da norma não é nem mesmo afastada pela conceituação trazida pelo parágrafo primeiro do mesmo artigo que informa que ocorre o erro de fato “quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado[45]”.

Tal dificuldade não é inédita em nosso ordenamento, visto que o próprio Pontes de Miranda em sua obra especializada sobre o tema já informava que o tema era de constantes debates na doutrina[46]. O grande mestre, tentando iluminar a discussão conceitua erro de fato como “a falta de coincidência entre a ideia e o estado verdadeiro da coisa ou do fato. O erro ou é erro em senso estrito (idéia falsa, em lugar de idéia verdadeira), ou falta de idéia (o erro apenas é ignorância)”. Continuando sobre o tema, o autor assim discorre[47]:

O § 1º frisa que há erro quando a sentença admite como existente fato que não ocorreu (não existiu), ou como inexistente o que ocorreu. Se já havia discutido o assunto, isto é, se já se dera controvérsia quanto à existência, ou inexistência, e o juiz já se havia pronunciado a respeito (§ 2º), não incide o art. 485, IX. Note-se a referência à controvérsia e ao pronunciamento do juiz, que pode ter sido antes da sentença. Ou na sentença. Se não houve controvérsia e o juiz cometeu o erro, há possibilidade da ação rescisória.

De forma bastante simplória, podemos resumir a colocação do autor que existe erro de fato quando o juiz afirma existir o que nunca existiu ou afirma que não existiu algo que aconteceu. Importante ressaltar que não é qualquer erro que é apto rescindir a sentença, pois não se refere a um error iuris (como verificamos no uso da prova falsa, por exemplo), mas sim um error facti, ou seja, uma má avaliação sobre um fato que reflete de forma essencial sobre o ato decisório, sem o qual a própria decisão seria outra, sendo o grande problema da hipótese, porém, é que o juiz não pode fazer essa afirmação de forma expressa. Essa afirmação deve ser implícita[48].

Tamanha celeuma levou o Desembargador Humberto Theodoro Junior[49] a afirmar que se deve interpretar a rescindibilidade de forma restrita vista que “a rescisória não é remédio próprio para verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial, nem tampouco meio de reconstituição de fatos ou provas deficientemente expostos e apreciados em processo findo”.

Deste modo, para seja procedente a admissibilidade da ação rescisória baseado em tal hipótese, além dos requisitos acima descritos, deve decorrer da mera análise dos documentos juntados no processo originário, não se admitindo para tal fim, a dilação probatória para produzir quaisquer outras provas tendentes a evidenciar a inexistência do fato conhecido pelo julgador ou a existência do fato por ele ignorado, visto que o próprio inciso VIII do artigo 966 é expresso que o erro deve ser “verificável do exame dos autos”.

E por fim, como já apontando acima, não pode ter havido qualquer controvérsia, se se trata de ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado, não se admite a rescisão da decisão[50].

5.9 FUNDAMENTO PARA INVALIDAR SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE MÉRITO (art. 485, VIII, do CPC 1973)

A norma processual civil anterior trazia outra hipótese de rescindibilidade além das outras aqui dispostas. Trata-se da possibilidade plasmada no art. 485, VIII, daquele diploma que ditava que também era rescindível o decisum se “houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença”.

Tal hipótese já naquela época envolvia enorme controvérsia ante latente duplicidade com o disciplinado pelo artigo 486 do CPC/1973, visto que este informava que “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. (BRASIL, 1973, online).

Em razão da controvérsia parte da doutrina acreditava que tal possibilidade era cabimento de ação rescisória, enquanto parte da doutrina acreditava que tais decisões não seriam passíveis de ação rescisória, mas sim de ação anulatória. Apaziguando o tema, o parágrafo quarto do artigo 966, do Códex Processual Civil Brasileiro filiou-se ao segundo pensamento determinando que:

Art. 966. (...)

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei. (BRASIL, 2015, online).

Como salienta Humberto Theodoro Junior[51], a norma agora é expressa em descrever que os “atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo”, não deixando qualquer margem para dúvidas de que o objeto da ação anulatória é o ato praticado pelas partes ou terceiros e, não, a decisão proferida pelo juiz. Assim sendo, a pretensão da parte não visa a anulação de atos judiciais, mas os “atos praticados, ou inseridos, pelas partes em juízo”, nos quais a intervenção judicial dar-se tão somente em caráter integrativo ou homologatório, devendo as decisões de mérito ser atacadas pela via da ação rescisória.

6 LEGITIMIDADE.

Em mais uma evolução ante o diploma anterior, o Código de Processo Civil, no artigo 967, enlarguesceu o rol dos legitimados para a propositura da ação rescisória, informando que possuem a capacidade ativa de intentar em juízo a referida ação:

  1. quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular (inciso I, do art. 967, do CPC
  2. o terceiro juridicamente interessado (inciso II, do art. 967, do CPC
  3. o Ministério Público (inciso III, do art. 967, do CPC): (I) nos casos de omissão de sua audiência, quando era obrigatória sua intervenção; (II) e quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; (III) e, outros casos em que se imponha sua atuação;
  4. e por fim, aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção (inciso IV, do art. 967, do CPC).

Por óbvio, as partes integrantes do processo original possuem legitimidade para atentar com a ação rescisória, devendo salientar que não estão limitados a somente o autor e o réu, mas também, o interveniente, o reconvinte, assim como seus herdeiros, sucessores, substitutos, credores, fiadores e todos os sub-rogam-se no direito de outrem podem pleitear a rescisão[52].

O professor Daniel Amorim Assumpção Neves[53] informa que “é possível que exista no caso concreto mais de um legitimado ativo, sendo possível a formação de um litisconsórcio, sempre facultativo”. Com todo respeito ao fundamento do ilustríssimo doutrinador, mas em nosso entender tal posição não se mostra a mais acertada, visto que o autor esquece da possibilidade de a demanda originária já ser composta por um litisconsórcio.

Como já explanado no item 2 do presente trabalho, o objeto da ação rescisória é desconstituir a decisão de mérito após o trânsito em julgado na ocorrência de uma das hipóteses de rescindibilidade do numerus clausus do art. 966, do CPC. Por tal razão vislumbramos que o objeto da demanda é indivisível, visto que este juízo não pode rescindir a sentença para um dos litisconsórcio e mantê-la incólume para o outro, ao mesmo passo que, não pode a coisa julgada ser desconstituída parcialmente, pois, para que as partes possam dar seguimento ao processo original é de suma importância seja promovida a devida citação de todas as partes, sob pena de completa ineficácia dos autos públicos na referida rescisória. Sobre tal colocação Pontes de Miranda[54] possui a seguinte colocação:

A propósito de ação rescisória, convém ter-se sempre presente que, se alguém, quer teria de ser citado, não no foi, a sentença rescindente somente terá eficácia contra os citados, continuando de correr o prazo preclusivo contra o autor ou contra os autores a favor daquele que não foi citado.

Tal colocação mostra-se latente no exemplo em que os litisconsortes casados entre si faziam parte da demanda originária, mas apenas um deles resolve atentar a ação rescisória após o trânsito em julgado. No caso em tela é latente que estamos de ante de um litisconsórcio necessário e unitário, nos termos dos artigos 73, § 1º, II à IV; do art. 114 à 116, todos CPC, bem como do artigo 1.647, do CC.

Como visto acima, a própria lei outorgava a obrigação de ambos os conjugues integrarem a demanda no polo ativo, o que a doutrina e o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp nº. 141.172/RJ[55] conceituam como um litisconsorte ativo necessário, não existindo opção paras as partes senão integrarem a demanda em conjunto, visto que a própria lei assim determina e, no caso de negativa expressa por parte do outro cônjuge, a parte obrigatoriamente tem que comprovar a referida e negativa e colocá-lo no lado oposto da demanda.

Ressalta-se que em nosso entender nem mesmo o fornecimento da outorga uxória ao cônjuge suprimiria a necessidade do litisconsórcio, vindo que ainda subsistiriam os limites subjetivos do processo, o que obstaculizaria a eficácia plena do juízo rescindente. Por fim, frisa-se que a legitimidade, por ser matéria de ordem pública, pode ser reconhecida a qualquer momento de ofício pelo magistrado, devendo intimar a parte para promover a citação dos demais litisconsortes, sob pena de extinção do feito.

O inciso seguinte trata do terceiro interessado, sobre o tema já tecemos breves considerações neste mesmo tópico, afinal, o interveniente, o reconvinte, assim como seus herdeiros, sucessores, substitutos, credores, fiadores e todos os sub-rogam-se no direito de outrem nada mais são que exemplos de terceiros interessados.

Como menciona Fredie Didier[56], os limites subjetivos da coisa julgada, plasmados no art. 506, do CPC vigente, estabelece que “[a] sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Como aqui vislumbrado, de antemão podemos concluir que os terceiros não possuiriam a legitimidade para rescindir a decisão, já que não são prejuicados pela coisa julgada.

Todavia, em ocasiões pontuais o terceiro pode vir a sofrer os efeitos decorrentes da sentença, como por exemplo da substituição processual; no processo de dissolução parcial da sociedade (Art. 601, do CPC), em que ocorre a legitimação ordinária dos sócios; no caso da alienação da coisa litigiosa e da assistência (Art. 109, do CPC); ou ainda no caso de coisa julgada ultra partes nos casos de legitimação concorrente (como no caso dos coproprietários ou compossuidores) ou da decisão favorável aos credores solidários (Art. 274, do CC), enfim, uma gama de possibilidades que a cada dia é dilatada pela vivência diária da justiça.

Urge salientar que o terceiro interessado é o que possui interesse juridicamente relevante, não se tratando de interesse exclusivamente moral, visto que é obrigado que tenha sofrido algum efeito da decisão, seja os principais ou mesmo os reflexos. Todavia, como o próprio nome já transmite, somente poderá ser considerado terceiro se não houver participado do processo originário, vez que, uma vez integrante, a sua legitimação decorrerá do inciso I e não do II.

Quanto a legitimação do parquet, no novo sistema promoveu um enlarguecimento das suas atribuições, pois diferente do CPC/1973 que restringia apenas a possibilidade do MP ajuizar a ação rescisória em duas oportunidades (se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção ou quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei), o CPC/2015, no inciso III, do art. 927 estabelece que cabe ao Ministério Público ajuizar nas hipóteses descritas acima, principalmente, nos casos em que se imponha sua atuação, sendo que pode ser traduzido como a expressa possibilidade de intervenção ministerial como custus iuris, devendo atuar nos limites impostos pelo art. 127, da Constituição Federal e o art. 178, do Diploma Processual Civil.

Por derradeiro, o Codex Processual Civil Brasileiro trouxe a inédita possibilidade do legitimação ativa daquele não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção, como por exemplo, é o caso da intervenção da Comissão de Valores Mobiliários - CVM e do Conselho de Administrativo de Defesa Econômica – CADE nos processos que forem de sua competência, respectivamente, art. 31, da Lei 6.385 de 7 de dezembro de 1976 e no art. 108 da Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011.

A principal diferença deste legitimado para o terceiro disposto no inciso II do mesmo artigo é que neste o legitimado não fez parte do processo original, visto que não possuía qualquer obrigação de configurar em qualquer polo, mas mesmo assim foi atingido pelos efeitos da coisa julgada produzida naqueles autos, enquanto naquele ele obrigatoriamente deveria ter atuado no feito originário, porém não o fez, ou seja, deveria ter atuado como uma verdadeira parte vinculada ao polo ativo ou passivo por titularidade da relação jurídica material[57], como por exemplo a atuação do amicus curiae.

No que tange à Legitimidade Passiva, o Código de Processo Civil não a expõe de maneira clara, como trata dos legitimados ativos. Todavia, como consequência lógica deve ser citado para participar do polo passivo da demanda todo aquele que da beneficia da coisa julgada que se busca rescindir[58].

Como vislumbrado acima, a ação tem que ser proposta em face de todos que integram a relação jurídica, não se fazendo suficiente que se atente apenas contra um dos litigantes, visto que não será possível desconstituir o julgado, que reafirma-se é de natureza indivisível, apenas para parte dos envolvidos, o que não proverá a integral solução eficaz do litígio, visto que, ou desconstitui a decisão em face de todos, ou não a desconstitui.

Outrossim, como sabiamente aponta o autor[59], a citação “a citação do litisconsorte pleiteada tardiamente, depois de escoado o prazo de dois anos, (...) não cria condições de prosseguimento da ação”, impedindo por completo a rescisão da decisão, afinal, quanto àquele litisconsorte tardiamente citado já operou os efeitos da coisa julgada soberana, decaindo por completo o direito de rescisão da decisão.

Por derradeiro, no que tange a formação do litisconsórcio, vislumbra-se que no que toca ao pedido rescindendo este será unitário, visto que, como já descrito aqui neste trabalho, não há como desconstituir a coisa julgada apenas para uma parcela dos litigantes. Entretanto, tal premissa não se mostra no verdadeira no que tange ao pedido rescisório, visto que neste ponto o litisconsórcio é simples, pois nada impede que no novo julgamento seja produzido um resultado distinto para cada um dos litisconsortes.

7 PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA RESCISÓRIA

O prazo para ajuizamento da ação rescisória está disciplinado no art. 975 do CPC, que determina que a ação rescisória deverá ser proposta no prazo de dois anos contados da última decisão proferida no processo, tratando-se de um prazo de natureza decadencial, sendo insuscetível de não suspensão ou interrupção do prazo, entretanto, o próprio diploma processual civil determina no parágrafo primeiro do art. 975, que se o termo fatal para a propositura da ação rescisória findar em dia em que não houver regular expediente forense (seja por razão do férias forenses, recesso, feriados ou até mesmo finais de semana, visto que as causas de ação rescisória não se enquadram naquelas aptas de serem ajuizadas no plantão forense), o prazo deverá ser postergado para o primeiro dia útil subsequente.

Outrossim, o prazo é contado de maneira contínua, pois se trata de um prazo de natureza material, motivo pelo qual não se emprega no caso o disposto pelo artigo 219, por força do parágrafo único do mesmo artigo. Entretanto, ainda que exista discursão, qualquer hipótese de contagem em dia útil é afastada pela própria leitura do caput do artigo, que é expresso ao afirmar que tal disposição aplica-se tão somente aos prazos contados em dias, não sendo o caso do prazo da ação rescisória é contado em anos.

Ponto de extrema importância é o termo inicial do prazo para a propositura da ação rescisória. Tal discursão mostra-se bastante salutar, afinal diferente do sistema anterior que em seu art. 495 determinava que “[o] direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão”, o novo sistema determina no caput do art. 975, que “[o] direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.

Em razão do acima ocorrido, vários autores como Elpídio Donizetti[60] e Humberto Theodoro Junior[61] a defenderem que o Código de Processo Civil vigente vem encampar o posicionamento defendido pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado de Súmula nº. 401, daquele tribunal que determina “o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”.

Com todo respeito aos doutrinadores, tal entendimento não nos parece mais acertado, visto que, apesar de possuírem redação semelhante, o artigo legal e a interpretação daquele tribunal chegam a conclusões completamente distintas. Afinal, como é facilmente constatado, o CPC determina quando o direito de rescindir a decisão se extingue, todavia, em nada menciona no que tange ao início do prazo para a rescisória, como estipulado pelo Enunciado de Súmula nº. 401, do STJ.

O entendimento defendido pelo STJ é claro no sentido de obstaculizar o nascimento daquilo que o STF[62], o TST e a massiva parcela da doutrina conceituam como coisa julgada pulverizada ou progressiva, que podemos grosseiramente conceituar como “a coisa julgada produzida pelo trânsito em julgado de cada capítulo da decisão, que o faz de forma individual, autônoma e independente”.

Por outro lado, em via contrária ao defendido pelos demais tribunais superiores e pela doutrina, para o STJ, não há do que falar de coisa julgada progressiva/pulverizada, pois, em seu entender, a coisa julgada se formaria no mesmo momento. Deste modo, os capítulos que não forem objeto de recurso no curso do processo, não fariam coisa julgada, pois teriam a sua autoridade condicionada ao trânsito de outro capítulo remanescente.

Por óbvio que o entendimento defendido pelo Superior Tribunal de Justiça não se funda por qualquer ótica que se vislumbre, afinal, chega a saltar aos olhos a latente inconstitucionalidade que ele abarca. Primeiramente, tal posição viola diretamente o princípio da inafastabilidade do judiciário, causa entrave injustificável à tutela jurisdicional, em segundo passo, como já mencionado no item 6 do presente trabalho, a competência para o processamento e julgamento da ação rescisória está constitucionalmente estabelecida nos artigos 102, I, j; 105, I, e; e art. 108, I, b, todos da CF, que determinam, basicamente, com exceção dos TJs e TRFs, que cada tribunal é competente para julgar a rescisória de seus julgados. Deste modo, se foi decido uma decisão interlocutória de mérito ainda em primeiro grau e em face desta não foi interposto o cabível recurso, não poderá, por exemplo, o STF reexaminar aquela matéria, visto que não foi o órgão que a proferiu.

Para sepultar de uma vez por toda a posição defendida pelo STJ, basta relembrar do disposto pelo parágrafo quarto, do art. 218, do Código de Processo Civil, que determina que “[s]erá considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo”. Como vislumbrado, por força legal, não será considerado extemporâneo ou intempestivo qualquer ato realizado antes do prazo, afinal, a celeridade processual é uma das normas fundamentais do CPC[63], por tal motivo, mesmo que interposta a ação rescisória antes do trânsito em julgado do último capítulo (o que desde já afirmamos, seria a opção correta), não pode o judiciário negar o seu processamento, visto que o próprio ordenamento veda tal postura.

Sem prejuízo da regra geral acima apontada, o ordenamento jurídico pátrio apresenta regras especiais de contagem de prazo, por exemplo a hipótese de ação rescisória fundada em prova nova. O Código de Processo Civil determina que, mesmo no caso de aparecimento de prova nova, o prazo para propositura da ação rescisória será de dois anos, contudo, nesta ocasião em específico, o início da contagem do prazo somente iniciará a partir da descoberta da prova nova, observado, porém, o prazo máximo de cinco anos para a descoberta da prova, contado do trânsito em julgado da decisão, nos moldes do parágrafo segundo do art. 975. Tal disposição representa mais uma inovação trazida pelo CPC/2015, visto que no CPC/1973 o prazo para seu ajuizamento, mesmo em casos de documento novo, era de dois anos a partir do trânsito em julgado.

Hipótese especial também vem plasmada no parágrafo terceiro do artigo 975, que trouxe outra novidade quanto ao prazo para propositura da ação rescisória em situações de simulação ou colusão das partes, disposta no inciso III, do art. 966, tratada no item 4.3. do presente trabalho.

Na ocorrência dos vícios acima apontados, o prazo para ajuizamento da ação rescisória começa a fluir, seja para o terceiro prejudicado, seja para o Ministério Público, somente a partir do momento em que estes têm ciência inequívoca da ocorrência da simulação ou da colusão. Como já informado no corpo deste trabalho, em via de regra, a simulação ou colusão são atos clandestinos, em que a dificuldade da descoberta é requisito fundamental para o acobertamento e mantença dos atos ilícitos. Por esse motivo o Diploma Processual Civil implementou o regramento de que o prazo para o ajuizamento da rescisória com esse fundamento permanece fixado em dois anos, todavia, assim como ocorre na hipótese de ação rescisória fundada em prova nova, o termo inicial de sua contagem é postergado para a revelação dos vícios[64].

Urge salientar, que diferentemente do parágrafo segundo que o legislador estipulou o prazo máximo de cinco anos para a propositura da ação rescisória, no caso da simulação e colusão o prazo foi deixado em aberto, o que é inegável que poderá acarretar em clara violação ao princípio da segurança jurídica e a sua vertente subjetiva, o princípio da proteção da confiança. Por tal razão, doutrinadores de renome como Fredie Didier[65] defendem a possibilidade de aplicação, por analogia, do prazo descrito na prova nova para a simulação e a colusão.

Encerrando esse tema, ressalta-se que o Fórum Permanente de Processualistas Civis, ao definir a aplicabilidade imediata dos parágrafos do artigo 975, restringiu a sua aplicabilidade apenas às coisas julgadas produzidas à luz da Lei 13.105 de 16 de março de 2015.

No que tange aos dispositivos externos à norma processual, vislumbramos outro regramento especial no que tange à prazo disposto no art. 8-C, da Lei nº. 6.739, de 5 de dezembro de 1979, que dispõe sobre a matrícula e o registro de imóveis rurais. O artigo 8-C dispõe que “é de oito anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o prazo para ajuizamento de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais”.

Em prima face podemos vislumbrar uma suposta inconstitucionalidade do referido artigo, afinal, posterga em demasia o prazo da ação rescisória o que poderia por em check a própria coisa julgada e a segurança jurídica, pois atentaria de forma desproporcional na efetivação da decisão transitada em julgado.

Todavia, tal posicionamento não se releva o mais acertado, afinal, como leciona Fredie Didier[66], o “art. 8º-C da Lei nº 6.739/1979, há uma peculiaridade: a regra se destina a casos específicos de transferência de terras públicas rurais, permitindo a revisão de decisões que consolidaram grilagens ou transferências ilegais de bens públicos”. Continua informando o autor que “[a] regra não majora, indistintamente, o prazo para ajuizamento da ação rescisória, mas somente para esses casos específicos de transferência de terras públicas rurais. O art. 8º-C da Lei no 6.739/1979 não se revela atentatório à razoabilidade, não sendo inconstitucional”.

A regra disposta pelo regramento acima visa por um entrave no problema da grilagem de terra que assola o país a mais de um século, principalmente no que tange as terras devolutas públicas. Assim sendo, mostra-se acertada a opção de legislador em salvaguardar os bens públicos, ofertando aos entes públicos os meios para proteção do patrimônio da coletividade.

Retomando a sistemática instituída pelo CPC. Além das hipóteses acima descritas, há mais uma situação em que o termo inicial do prazo para ajuizamento da rescisória é deslocado para o futuro, sendo tal circunstâncias encampada pelos artigos 525, § 15, e 535, § 8º, do CPC. Tal circunstância diz respeito ao caso ação rescisória fundada em inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal da norma que fundamentou a rescindenda[67]. Assim como nos casos acima, o termo inicial para o ajuizamento da ação rescisória será deslocado para o momento em que a Suprema Corte proferir veredito sobre o tema, inexistindo termo fatal para tanto. Todavia, vislumbrando a insegurança jurídica que tal mandamento pode ocasionar, o próprio diploma apresenta a solução nos parágrafos treze do art. 525 e sexto, do art. 535, que possibilitam àquela corte, com o fito de prestigiar a segurança jurídica, de modular os efeitos da decisão.

8 DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA NAS CAUSAS DO JUIZADOS ESPECIAIS

Um dos quase dos dogmas sagrados do direito é a concepção ordinária de que de que não se admite ação rescisória no âmbito dos juizados especiais, seja ele estadual, federal ou fazendário estadual, visto que, no microssistema dos juizados especiais[68], mais precisamente no artigo 59, da Lei dos Juizados Especiais Estaduais, existe a vedação expressa de propositura de ação rescisória nas causas em trâmite naquele rito, sendo esta uma posição quase unânime na doutrina e na jurisprudência de que, por força do artigo aqui mencionado.

Em consonância ao acima descrito Elpídio Donizetti[69], assim leciona que “poder-se-ia cogitar da competência das turmas recursais dos Juizados Especiais. Todavia, como o art. 59 da Lei nº 9.099/1995 veda a rescisória, não há qualquer sentido na discussão”.

Posição mais radical é encampada por Fredie Didier Junior[70], já que na opinião do autor, qualquer hipótese de rescindibilidade (podendo incluir nesta o comportamento criminoso do julgador ou mesmo a simulação das partes) estaria completamente resolvida pelo efeito saneador da coisa julgada, in verbis:

Não se admite a ação rescisória no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis (art. 59 da Lei n. 9.099/1995). Se o juiz julga demanda que ultrapassa o valor da alçada, é ineficaz a sentença na parte excedente (art. 39 da Lei n. 9.099/1995). Havendo qualquer outro vicio ou irregularidade que se encaixe em uma das hipóteses de rescindibilidade, sana-se com o trânsito em julgado, não sendo cabível a ação rescisória.

Tal posicionamento encontra-se fortemente enraizada na jurisprudência pátria que o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, emitiu o enunciado nº. 44 que preconiza que “não cabe ação rescisória no Juizado Especial Federal. O artigo 59 da Lei n 9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais”.

Com todo respeito aos posicionamentos acima descritos, mas pedimos vênia para discordar, visto que, em nosso entendimento, não há qualquer impedimento no ordenamento pátrio para o processamento da ação rescisória nas causas que tramitam no âmbito dos juizados especiais, como abaixo vislumbraremos.

A ação rescisória é de competência originária dos tribunais, maior verdade do aqui exposto é que o próprio Código de Processo Civil incluiu a ação rescisória no capítulo VII, do Título I, do Livro III, que versa sobre a “Ordem dos Processos e dos Processos de Competência Originária dos Tribunais”, como consequência, resta a conclusão que não existi a possibilidade de processamento da ação rescisória em primeiro grau jurisdição. Sendo que, em casos de sentença transitar em julgado ainda no juízo a quo, a competência para o processamento da ação rescisória será do tribunal hierarquicamente superior para a apreciar os recursos das decisões em sede recursal. Deste modo, se proferida por juízo estadual, o respectivo Tribunal de Justiça será conhecer e julgar a rescisória, se proferida por juiz federal, a competência será do Tribunal Regional Federal a que ele esteja vinculado[71].

Entretanto, havendo recurso para reexame do mérito da matéria e operando-se o efeito substitutivo dos recursos descrito no art. 1.008, da Norma Processual Civil, ou mesmo uma demanda de competência originária de tribunal, seja ele ordinário ou extraordinário, a regra será que o tribunal que proferiu o julgado será competente para rescindir o acórdão por ele proferido – e no que tange à rescisão parcial da decisão, direcionada à apenas um capítulo, será competente o tribunal que proferiu o capítulo rescindendo[72] –, sendo que a Constituição Federal é expressa em tal quesito, como dita o art. 102, I, j, que expressa a competência do STF para processar a ação rescisória, trazendo determinação similar ao STJ (art. 105, I, e, da CF) e aos Tribunais Regionais Federais, (art. 108, I, b, da CF, sendo este também empregado por simetria aos Tribunais de Justiça), tratando-se, portanto, de competência funcional absoluta[73].

Quando é interposto um recurso que propicia a reanálise da matéria por um órgão ad quem do poder judiciário, devolve-se àquele órgão o poder de rediscutir o feito, tratando-se o que a doutrina conceitua como efeito devolutivo dos recursos, resumido pela máxima latina tantum devolutum quantum appellatum.

Uma das consequências da devolução da matéria para um tribunal hierarquicamente superior é que, ao proferir o acordão, ainda que negando o provimento ao recurso e confirmando a sentença de piso em sua integralidade, operasse o efeito substitutivo do acordão disposto no art. 1.008, do CPC que, segundo Humberto Theodoro Junior[74], consiste “na força do julgamento de qualquer recurso de substituir, para todos os efeitos, a decisão recorrida, nos limites da impugnação”. Ressalta-se que o Código de Processo Civil é usado supletivamente ao microssistema dos Juizados Especiais.

Pois bem, quando é proferido um decisum no primeiro grau dos juizados especiais, este, visando obedecer ao disposto na alínea h, do parágrafo segundo do art. 8, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o parágrafo quinto do art. 14, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – que garantem o duplo grau de jurisdição (garantia não explicita no corpo da Constituição)–, o processo é remetido para ser reanalisado pelas Turmas Recursais, que frisa-se, não é tribunal, nem mesmo órgão do poder judiciário, já que todos estes estão dispostos no art. 92, da Carta da Republica e não há qualquer menção às Turmas Recursais, tratando-se de mera forma de organização judiciária, constituídas por juízes de primeiro grau, estes sim órgãos do poder judiciário, como descrito pelo inciso VII, do citado artigo.

Uma vez que proferido julgamento não é cabível qualquer recurso ao Tribunal Ordinário, pois este não possui competência para rever as decisões dos juizados especiais[75], visto que a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional[76]. Do mesmo ponto, não cabe Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, pois a Constituição Brasileira, em seu artigo 105, inciso III, informa que este tribunal somente é competente para julgar os recursos especiais das decisões oriundas dos “Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”. Em razão do aqui descrito, o STJ emitiu o enunciado de súmula nº. 203, que foi categórico ao ditar que “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

Ocorre que a limitação acima descrita que o constituindo impôs ao STJ inexiste ao STF, afinal o a Magna Carta Brasileira, ao fixar a competência do Excelso Pretório no inciso I, do art. 102, afirmou que este é competente para “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida”. Por tal motivo, vislumbramos que das decisões de turmas recursais, cabe recurso extraordinário, nos termos do artigo aqui mencionado. O Desembargador Alexandre Freitas Câmara[77] assim discorre sobre o tema:

Estabelece o art. 102, III, da Constituição da República, que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei local contestada em face de lei federal ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da própria Constituição da República. Não se exige, pois, que a decisão tenha sido proferida por tribunal.

Deste modo, sendo interposto um recurso extraordinário contra um julgado de turma recursal e tendo o STF, conhecendo do recurso e negado ou dado provimento à este, com análise do mérito, incidirá na espécie o efeito substitutivo previsto no art. 1.008 do NCPC. Ora, em uma situação como a aqui descrita, a última decisão de mérito no processo será o acórdão do STF, que substituiu a decisão da turma recursal, motivo pelo qual, havendo alguma das hipóteses de rescindibilidade disposta na norma, o Supremo Tribunal Federal terá a competência originária para processar e julgar a ação rescisória, não havendo do que falar de aplicação do art. 59, da Lei 9.099/1995, ante a latente inconstitucionalidade, pois estaria usurpando a competência originária daquele tribunal. Sobre o tema Alexandre Freitas Câmara[78] assim dispõe:

O Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, I, j, da Constituição da República, é competente para conhecer, originalmente, da “ação rescisória” dos seus próprios julgados. Sendo assim, não tenho qualquer dúvida em afirmar que o art. 59 da Lei nº 9.099/1995 não incide quando, no processo que tramita perante Juizado Especial Cível, tenha sido admitido e tido seu mérito julgado um recurso extraordinário. Nesse caso, a “ação rescisória” é cabível, e será julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Em nosso ordenamento, a Constituição da República ostenta um status especial, estando no topo da pirâmide kelsiana, motivo pelo qual todas as normas hierarquicamente somente poderão ser consideradas válidas e aptas a produzir efeitos se buscarem conformidade com o texto maior[79].

Não nos é desconhecido que em situações pontuais busca-se interpretar a Constituição em face da legislação infraconstitucional, todavia, esta se dá somente nas pontuais situações em que se busca o significado dos termos jurídicos dispostos no texto, como exemplo a própria ação rescisória, apesar de ser mencionada pela Lei Maior é destrinchada pela legislação infraconstitucional, em primazia, pelo Código de Processo Civil. Deste modo, qualquer outra hipótese de interpretação da Constituição em face da Lei infraconstitucional é completamente descabida, por inverter completamente as normas de hermenêutica, e por este motivo, inconstitucional.

Pelo acima exposto, vislumbramos que a ação rescisória é completamente cabível nos processos do juizado especial, quando em trâmite no Supremo Tribunal Federal, que inclusive, já concretizou tal posição quando processou e julgou a Ação Rescisória nº. 1974 MC/SC, que teve como ação originária o RE-AgR 415.698/SC, oriundo de um julgado da Turma Recursal de Juizado Especial Federal Catarinense[80].

Como visto, a celeuma referente a ação rescisória na seara do STF já se encontra solucionada, possuindo inclusive precedente sobre o tema. Entretanto, ainda nos resta a problemática das ações que não chegam ao Praetorium Excelsior. Ora, imaginar que o mero fato de ação transcorrer no rito dos juizados especiais tem o condão de obstaculizar a ocorrência de qualquer uma das rescindibilidaes, é encarar o direito de maneira completamente utópica já que tais anormalidades podem recair sobre qualquer processo em curso, pouco importando onde tramita. Entretanto, diferentemente da justiça comum, a parte prejudicada ver-se completamente tolhida de qualquer forma de resposta, não podendo insurgir-se em face de tais nulidades.

Debruçando-se sobre o tema, o Doutrinador Alexandre Freitas Câmara[81] propõe em situações como a descrita em tela a opção é a propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídica descrita no art. 19, I, do CPC, ou como é mais comumente conhecida, a querella nullitatis insanabilis, pois, nas palavras do autor:

A querella nullitatis passou a ser, pois, o meio processual adequado para pleitear-se a declaração de ineficácia de sentença transitada em julgado que tenha sido proferida com violação de norma constitucional. No sistema dos Juizados Especiais Cíveis, porém o campo de incidência deste instituto é ainda mais amplo, uma vez que atua como sucedâneo da ‘ação rescisória’.

Em outras palavras, deve-se considerar cabível a querela nullitatis, no microssistema dos Juizados Especiais Cíveis, em todos os casos em que a sentença de mérito, transitada em julgado, tenha sido proferida com violação de norma constitucional ou em qualquer dos casos previstos no art. 485 do CPC[82].

Tal posicionamento traduz grande problemática, afinal como é de conhecimento comum, a querella nullitatis insanabilis, para a esmagadora parcela da doutrina, tratada de uma demanda visando reconhecer o vício de existência da relação jurídica[83], que de tão graves adquirem a nomenclatura de vícios transrescisórios, visto que não se convalidam nem mesmo após o trânsito do processo, não sendo aptos para produzir a coisa julgada e por tal razão o STJ já fixou posicionamento de que não podem ser atacáveis por ação rescisória[84]:

Processual civil. Mandado de segurança. Recurso ordinário. Acórdão do STJ que concedeu o writ. Nulidade do processo por alegada falta de citação. Ação rescisória. Tempestividade. Impropriedade da via eleita. Sentença de mérito inexistente.

I. Tempestividade da ação, considerada a existência de litisconsórcio a duplicar o prazo recursal, nos termos do art. 191 do CPC.

II. Descabimento da rescisória calcada em nulidade do mandato de segurança por vício na citação, à míngua de sentença de mérito a habilitar esta via em substituição à própria, qual seja, a de querella nulitatis.

III. Ação extinta, nos termos do art. 267, VI, do CPC” (STJ, AR 771/PA, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 13.12.2006, DJ 26.02.2007, p. 539).

O Professor Elpídio Donizetti[85] informa que os vícios transrecisórios resumem-se, basicamente, aos de investidura de juiz, demanda e citação. Como vislumbramos, as hipóteses de cabimento da querella nullitatis insanabilis são muito mais restritas do que a da ação rescisória.

Como já dito, mesmo que a doutrina defenda a fungibilidade entre a ação rescisória e a querella nullitatis insanabilis, tal posição é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que causa enorme entrave ao posicionamento do autor. Outrossim, ainda que se filie ao posicionamento da fungibilidade entre as ações verificamos o problema quanto ao prazo, afinal, enquanto a ação rescisória possui o prazo decadencial de dois anos, havendo apenas a discussão quanto ao termo inicial, a querella nullitatis insanabilis, por ser uma ação declaratória, não está sujeita a prazo algum, podendo ser ajuizada em qualquer momento, mesmo passados dois anos após o trânsito do processo, afinal, como já relatado, este não é apto a gerar coisa julgada.

Por tal justificativa, dilatar em tamanha demasia as hipóteses de propositura da querella nullitatis insanabilis indubitavelmente causar enorme lesão a segurança jurídica, algo inaceitável no estado democrático de direito. Em face do problema do prazo, Alexandre Freitas Câmara[86] assim estipula:

A meu juízo, sendo a querella nullitatis um sucedâneo da ‘ação rescisória’, a ser usada simplesmente porque a ‘ação rescisória’ não é juridicamente possível em sede de Juizados Especiais Cíveis, (por não atuarem, nos processos regidos por esse microssistema processual, os Tribunais locais), mas não havendo nenhuma modificação no plano do direito material, o prazo decadencial previsto no art. 495 do Código de Processo Civil deve ser respeitado.

Como vislumbramos acima, na concepção do autor, a querella nullitatis insanabilis deve ter o mesmo prazo de dois anos que possui a ação rescisória. Em nosso entender este não se mostra o posicionamento mais correto, afinal, se aceitarmos tal alternativa teríamos que ignorar por completo o próprio instituto das ações declaratórias, que apenas reconhecem uma para o direito uma situação que já existe perante o mundo dos fatos. Por este motivo, tentar instituir um prazo para as ações declaratórias seria desvirtuar os próprios fundamentos do direito, invertendo a ordem natural das coisas, visto que o direito que serve aos fatos e não o contrário.

Em nosso entender, preferimos sugerir uma solução bem mais simples, todavia, muito mais drástica, que é simplesmente declarar a inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 59, da Lei dos Juizados Especiais.

Na ordem constitucional vigente, a observância aos princípios do devido processo legal (CF, art. , LIV), do contraditório e da ampla defesa (CF, art. , LV), são condições sine qua non para que o processo possa exprimir nem mesmo o plano da existência, que dirá dos seguintes, não havendo nem mesmo de falar em processo se não forem observadas as garantias aqui descritas.

Por tal motivo, cumpre ter presente que, em fiel observância do princípio do devido processo legal, ninguém pode sofrer qualquer tipo de restrição à sua esfera jurídica, já que o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta a parte, de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige o respeito ao princípio sob pena de exercer uma autoridade de maneira abusiva ou arbitrária.

A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal[87], tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo:

RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW’.

O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. , LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.. (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Isso significa, pois, que assiste ao interessado, tanto em procedimentos de índole judicial quanto administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (independentemente, portanto, de haver, ou não, previsão normativa no regimento interno da empresa), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. , incisos LIV e LV. Vale referir, neste ponto, importante decisão emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa concepção em torno da garantia constitucional do “due process of law”:

(...) 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. (...) 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. , LV). (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES).

Ve-se, portanto, que o respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, condiciona, de modo estrito, a própria tutela do direito, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações possam implicar restrição a direitos:

– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.

– Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. , LIV)– independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. , LV). (MS 26.358-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Segundo a Corte Máxima Brasileira[88], o exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas:

a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto; f) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); l) direito à prova; e m) direito de presença e de 'participação ativa' nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

Ora, como já informado neste trabalho, o mero fato de processo tramitar na corte especial de forma alguma o deixa imune as hipóteses de rescindibilidade. Todavia, por imposição legal, a parte se ver tolhida do direito fundamental do devido processo legal, e principalmente da ampla defesa e do contraditório, que lhe impede de usar os meios e recursos necessários de atacar a coisa julgada produzida indevidamente.

Tal verdade vem estampada diretamente no inciso LV, da Carta da Republica informando expressamente que é assegurado aos litigantes a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.

Diferentemente do que possa exprimir o termo meios e recursos, que induzem que possibilita a parte o segundo grau de jurisdição, tal inserção reflete na verdade na possibilidade da parte usar na tutela de seus direitos todos os meios cabíveis para assegurá-los, podendo ser ações autônomas, recursos, impugnações, produção de provas por meios lícitos, enfim, todos os meios garantidos pelo direito para que a parte possa enfrentar tamanho malefício.

Por tal razão, discordando completamente do posicionamento do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, não há como defender a constitucionalidade do art. 59, visto que não há como falar em informalidade e celeridade, todos os outros princípios orientadores dos juizados especiais dispostos no art. da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 se não forem observados o princípio da ampla defesa e do contraditório.

Isto posto, resta clara a inconstitucionalidade do art. 59, da Lei dos Juizados, pois restringe o direito fundamental do contraditório, tolhendo da parte a possibilidade de defender-se de uma coisa julgada produzida indevidamente.

Todavia, não bastando a grave inconstitucionalidade que o artigo apresenta vislumbramos que o artigo aqui apontado também vício de inconvencionalidade.

Segundo leciona André Carvalho Ramos[89], para que alcance ao plano de validade a norma não pode se limitar à alcançar o plano da constitucionalidade, devendo também enfrentar o controle de convencionalidade, que é a análise de compatibilidade da norma em face dos tratados internacionais de direitos humanos. Deste modo, que enquanto o controle de constitucionalidade é realizado pela corte constitucional do país, o segundo é realizado pele Corte Interamericana de Direito Humanos, motivo pelo qual “ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos”.

Tal análise foi de suma importância no Recurso Extraordinário 466.343, que culminou na inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel e na edição da Súmula Vinculante nº. 25[90]. No julgamento daquele processo o Ministro Gilmar Mendes, sem mencionar expressamente a teoria do duplo controle, votou realizando não somente o controle de constitucionalidade, mas também o controle de convencionalidade para declarar a inconstitucionalidade da prisão do depositário, in verbis:

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art. , inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.” (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009).

Retornando ao tema, a garantia da ampla defesa e do contraditório também vêm plasmadas na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de Direitos Civis e Políticos, que possuem status de normas supralegais[91], por tal razão se sobrepõe a todas as leis ordinárias (dentre eles, a Lei dos Juizados Especiais), motivo pelo qual que, assim como ocorreu na análise de constitucionalidade do art. 59 da Lei 9.099, não vislumbramos sob ótica alguma a convencionalidade do referido artigo, pelos mesmos motivos.

Por tal razão vislumbramos que em nosso sistema é completamente possível a propositura de ação rescisória, visto que o artigo 59, da lei dos juizados especiais é inconstitucional e inconvencional, razão que não é apto de causar tal obstáculo.

Uma vez evidenciado o cabimento das ações rescisórias nos juizados especiais, resta a análise da competência do juízo para processamento da ação. No que tange aos julgados proferidos pelo STF, não nos resta dúvidas que o próprio tribunal será competente para o processamento e julgamento da ação rescisória, nos termos do art. 102, I, j, da CF, como já descrito no item 6 deste trabalho. Entretanto, igual entendimento quando a rescisória for originada em julgado oriundo dos juízos de primeiro grau ou das turmas recursais.

O professor Fredie Didier[92] analisando a matéria propôs que em casos como o aqui descrito a competência para processamento e julgamento da ação rescisória seria “da turma recursal, e não do tribunal a que vinculado o juiz”.

O posicionamento apresentado pelo ilustre doutrinador possui certo fundamento, afinal, como já falamos neste trabalho, em regra, “a competência para o processamento da ação rescisória será do tribunal hierarquicamente superior para a apreciar os recursos das decisões em sede recursal”, e das decisões proferidas pelos juízes de primeiro grau dos juizados especiais somente caberá recurso às turmas recursais, e por simetria, as turmas recursais teriam competência para julgar as suas ações rescisórias. Entretanto, tal posicionamento não nos parecer o mais correto.

Como já dito neste trabalho, a ação rescisória é ação de competência originária de tribunal, e como também já explanado, a turma recursal não é tribunal, não sendo nem mesmo órgão do poder judiciário, razão pela qual é impensável o julgamento de ação rescisória na turma recursal.

Em nosso entender, preferimos a solução apontada pelo julgamento do HC 86.834-7/SP[93], que resultou na superação do Enunciado de Súmula nº. 690, do STF[94]. Naquele processo foi decidido que a competência para apreciar recurso de habeas corpus resultante de ato de constrangimento oriundo de turma recursal não é do Supremo Tribunal Federal, mas do respectivo tribunal de justiça ou tribunal regional federal.

Entendemos que a matéria é referente à direito penal e processual penal, todavia, tal entendimento, mutatis mutantis, deve ser empregado no caso da ação rescisória, visto que é a que mais se aproxima da proposta estabelecia pela Constituição Federal, tratando-se de claro caso em que deve-se empregar a pensamento do possível, capitaneado por Peter Härbele e já empregado em julgados do STF[95], já que das proposta apresentadas esta é a que menos agride a norma constitucional.

11 CONCLUSÃO

Por todo o acima exposto, vislumbramos cabalmente que, em nosso ordenamento jurídico vigente é perfeitamente viável a propositura de ação rescisória nas ações oriundas das causas dos juizados especiais, sendo que o art. 59, da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, não possui qualquer aptidão para obstar tal pretensão, visto que é dotado de flagrante vício de constitucionalidade e convencionalidade, e uma vez proposta o seu processamento e julgamento devem ser pospostos no respectivo tribunal a quo, e não na turma recursal, devendo ser empregado no caso o julgado pelo HC 86.834-7/SP, respeitadas as suas peculiaridades.

Tal medida reflete uma clara medida de justiça, pois inúmeros são os casos no Brasil de jurisdicionados que se viram lesados, pois mesmo diante de uma clara hipótese de rescindibilidade viam-se de mãos atadas pelo nefasto artigo acima apontado.

Todavia, temos completo conhecimento que a impossibilidade da ação rescisória nas causas de juizados especiais é um dos dogmas do direito, possuindo enorme resistência tanto da jurisprudência[96] quando da doutrina, ao mesmo ponto que temos quase certeza de que jamais veremos qualquer ação de controle concentrado de constitucionalidade com fito de enfrentar o tema, afinal, mais de vinte anos da promulgação da Lei dos Juizados Especiais jamais tivemos notícia de nenhuma ADI contestando a flagrante inconstitucionalidade encampada pelo inciso I, do art. , da Lei 9.099/1995, que fixa como parâmetro o salário mínimo, que viola diretamente o inciso IV, do artigo 7º, da Lei Maior.

Todavia, resta-nos manter a esperança de que que um dia a matéria possa ser enfrentada em sede de controle difuso para vermos finalmente o direito dar o devido atendimento à matéria[97].

REFERÊNCIAS

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 3 v.

  1. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    (...)

    XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (BRASIL, 1988, realce nosso).

  2. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2016. p. 1368.

  3. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 572.

  4. CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Ed. Atlas, 2015. p. 212.

  5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. III. 50. ed. rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 1.036 p.

  6. Ob. Cit., p. 1.036.

  7. Art. 966 (...)

    § 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

  8. Ob. Cit. p. 1.371.

  9. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

  10. Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal.

    § 1º Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia.

    § 2º Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1o.

  11. Ob. Cit. p. 464.

  12. Com redação bastante similar o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, comumente conhecido como Pacto de Nova Iorque, ratificado pelo Decreto nº. 592, de 6 de julho de 1992, e por tal razão, possui a natureza de norma supralegal, dispõe sobre as garantias judiciais o seguinte:

    ARTIGO 14 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá torna-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito à controvérsia matrimoniais ou à tutela de menores.

  13. Art. 966 (...)

    II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;”.

  14. Art. 109. (...)

    § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

  15. Ob. Cit. p. 1.039.

  16. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. p. 1.519.

  17. Alexandre Freitas Câmara. Ob. Cit. p. 465.

  18. Ob. Cit. p. 1.040.

  19. Tal garantia também é acobertada pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que na alínea g, do parágrafo segundo, do artigo 8º, determina que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”, e, vislumbrando o sistema de complementariedade das normas que regem os direitos humanos, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos também assim dispõe na alínea g, do parágrafo terceiro, do artigo 14, que “Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”.

  20. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13. ed. refornn. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 480.

  21. Ob. Cit. p. 483.

  22. Ob. Cit. p. 483-484.

  23. Freddie Didier. Ob. Cit. p. 479.

  24. Ob. Cit. p. 1.374.

  25. Ob. Cit. p. 486 e 487.

  26. Ob. Cit. p. 1.042.

  27. Ob. Cit. p. 574.

  28. Nelson Nery entende que, se a segunda coisa julgada ofendeu a primeira, não deve prevalecer, principalmente à luz do art. 505 (art. 471 do CPC/1973), que veda ao juiz decidir novamente questões já decididas.35 Compartilhando desse entendimento, afirma Luiz Rodrigues Wambier que, “se a própria lei não pode ofender a coisa julgada, que dirá outra coisa julgada! Parece que este argumento é fundamental, e que realmente define a questão, porque é de índole constitucional”. A nosso ver, essa é a corrente mais adequada. Havendo superposição de duas ou mais “coisas julgadas”, apenas a primeira deveria prevalecer.” (Ob. Cit. p. 1.521-1.522).

  29. MIRANDA,Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e de outras decisões. Atualizado por Nelson Nery Junior e Georges Abboud. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais.2016.p. 313 - 314.

  30. O Ministro Gilmar Mendes, assim discorre sobre o caráter não absoluto dos direitos fundamentais, dentre eles, a coisa julgada: “os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. Tornou -se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a afirmação de que “ não existem direitos ilimitados se converteu quase em cláusula de estilo na jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos” (Ob. Cit. p. 133-134).

  31. Tal constatação verificou-se pelo Julgamento do Tribunal de Nuremberg, tribunal ad hoc criado pelos aliados para julgar os membros integrantes do eixo, onde foi alegado em sede de defesa pelos oficiais do nacional-socialismo alemão de que não poderiam ser condenados pelas atrocidades cometidas visto que estavam apenas “obedecendo a lei”. Os julgadores não aceitaram a tese de defesa visto que o fim do direito não é a lei em sim, e sim o próprio homem, sendo exprimido pelo valor máximo da dignidade da pessoa humana, por tal motivo as ações que ainda que obediente à lei violem expressamente a dignidade da pessoa humana, não serão válidas visto que a própria norma que as legitimadas são completamente ilegais, inconstitucionais e inconvencionais. Por tal motivo é comumente conhecido que a Segunda Guerra Mundial o positivismo (que rege a observância cega da lei) alcançou o seu apogeu e o seu declínio, nascendo a era da prevalência do sistema constitucional que atualmente migra para o sistema convencional.

  32. Daniel Amorim Assumpção Neves. Ob. Cit. p. 1.375.

  33. Ob. Cit. p. 1.044.

  34. Ob. Cit. p. 494.

  35. Os tribunais superiores, em julgados já sobre a vigência do CPC atual, julgaram no sentido de que a fundamentação deficiente é prejudicial à apreciação do mérito da demanda:

    O prazo de 5 dias previsto no parágrafo único do art. 932 do CPC/2015 só se aplica aos casos em que seja necessário sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura, e não à complementação da fundamentação. Assim, esse dispositivo não incide nos casos em que o recorrente não ataca todos os fundamentos da decisão recorrida. Isso porque, nesta hipótese, seria necessária a complementação das razões do recurso, o que não é permitido.” (STF. 1ª Turma. ARE 953221 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/6/2016 - Info 829).”

    O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016 - Info 585).”

  36. Elpídio Donizetti, Ob. Cit. p. 1.525.

  37. Ob. Cit. p. 1.376.

  38. Ob. Cit. p. 500.

  39. Ob. Cit. p. 468.

  40. Tal assertiva vem descritas pelos enunciados de súmula nº. 279, do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.) e nº. 7, do STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.)

  41. Humberto Theodoro Junior (Ob. Cit. p. 1.054-1.055) assim dispõe sobre o tema: “Logo, se por desleixo a parte não produziu o documento disponível por ocasião do recurso, não poderá utilizá-lo como base para a ação rescisória. Terá ele perdido a qualidade de documento novo, para os fins de ataque à decisão transitada em julgado. Essa restrição, contudo, só se aplica aos recursos ordinários, porque são apenas eles que devolvem ao tribunal ad quem a reapreciação do suporte fático e probatório da decisão impugnável. No estágio dos recursos extraordinários, a descoberta de documento capaz de modificar a convicção formada no decisório recorrido, mesmo sendo anterior à formação da coisa julgada, não ensejaria sua reforma”.

  42. Fredie Didier (Ob. Cit. p. 505).

  43. AC 1404, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 26.10.2006, DJ de 2.3.2007 e AR 1583 AgR, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 4.8.2005, DJ de 14.10.2005.

  44. Ob. Cit. p. 505.

  45. O presente parágrafo mostra-se como mais uma das melhorias de redação do CPC/2015 em face do CPC/1973, visto que o presente parágrafo, de forma acertada, unificou os dois parágrafos do art. 485, do código anterior que possuem a mesma informação, como abaixo verifica-se:

    Art. 485, CPC/1973. (...)

    § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

    § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

  46. Pontes de Miranda, Ob. Cit. p. 398.

  47. Ob. Cit. p. 400.

  48. Daniel Amorim Assumpção Neves, Ob. Cit. p. 1.381.

  49. Ob. Cit. p. 1.055.

  50. Fredie Didier. Ob. Cit. p. 506.

  51. Ob. Cit. p. 1.057.

  52. Pontes de Miranda, Ob. Cit. p. 226.

  53. Ob. Cit. p. 1.382.

  54. Ob. Cit. p. 226.

  55. PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO. I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. II - Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele. III - Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação.(STJ - REsp: 141172 RJ 1997/0051029-8, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/10/1999, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 13/12/1999 p. 150 RSTJ vol. 133 p. 358)

  56. Ob. Cit. p. 447.

  57. Elpídio Donizzeti. Ob. Cit. p. 1.531.

  58. Fredie Didier, Ob. Cit. p. 450.

  59. Humberto Theodoro Júnior, Ob. Cit. p. 1.067.

  60. Ob. Cit. p. 1.534.

  61. Ob. Cit. p. 1.085.

  62. STF, 1ª T., RE 666.589/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 25.03.2014, DJe 03.06.2014 e STF, Pleno, AP 470-11ª QO/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ac. 13.11.2013, DJe 19.02.2014.

  63. Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

  64. O Tribunal Superior do Trabalho desde 2.003, possuía Orientação Jurisprudencial em igual sentindo, consolidado em entendimento sumulado, conforme vislumbramos no item VI, do Enunciado de Súmula nº. 100, do TST: “AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 (...) VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude. (ex-OJ nº 122 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)”.

  65. Ob. Cit. p. 465.

  66. Fredie Didier, Ob. Cit. p. 459.

  67. Destaca-se a decisão proferida pelo Excelso Pretório no dia 29 de novembro de 2017, em razão do julgamento das ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, de Relatoria da Excelentíssima Sra. Ministra Rosa Weber, em que aquela corte decidiu que “Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle incidental, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido”.

  68. O microssistema dos juizados especiais é composto pelas leis nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Estaduais); 10.259, de 12 de julho de 2001 (Lei dos Juizados Federais) e 12.153, de 22 de dezembro de 2009 (Lei dos Juizados da Fazenda Pública). Diz-se que as três leis formam um microssistema em razão de que as duas últimas expressamente remetem a aplicação complementar (no que tange aos juizados federais) e subsidiária (no âmbito dos juizados fazendários) da lei dos juizados estaduais, como se retira do art. da Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001 (“Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”) e o art. 27 da Lei nº. 12.153, de 22 de dezembro de 2009 (“Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001”).

  69. Ob. Cit. p. 1.529.

  70. Ob. Cit. p. 436.

  71. No que tange às sentenças de piso transitadas em julgados, vale repisar o enunciado de súmula nº. 514, do STF, já destrinchado no item 4.7. do presente trabalho, visto que somente poderá valer-se da ação rescisória a parte que tomou conhecimento de alguma hipótese de rescindibilidade após o trânsito em julgado. Visto que, se teve conhecimento prévio e não interpôs os presentes recursos aptos para a reforma da sentença, não se vislumbra os requisitos básicos para o ajuizamento da rescisória, pois não se pode valer-se desta como sucedâneo recursal.

  72. Sobre o tema o Enunciado nº. 337, do Fórum Permanente de Processualista Civis, determina que “A competência para processar a ação rescisória contra capítulo de decisão deverá considerar o órgão jurisdicional que proferiu o capítulo rescindendo”.

  73. Elpídio Donizetti, Ob. Cit. Pag. 1.528.

  74. Ob. Cit. p. 1.242.

  75. “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. WRIT CONTRA DECISÃO PROFERIDA POR JUIZADO ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, MESMO QUE SEJA PARA ANULÁ-LA. Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que os Tribunais de Justiça não têm competência para rever as decisões dos Juizados Especiais, mesmo que com intuito de anulá-las, muito menos na via mandamental. Precedentes. Recurso desprovido.” (ROMS 10164/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05/03/2001).

    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Trata-se de entendimento pacífico, nesta Corte, que os Tribunais de Justiça não têm competência para rever as decisões dos Juizados Especiais, ainda que pela via mandamental. Recurso desprovido.” (ROMS 12392/MG, Rel. Min. Felix Fisher, DJ de 18/03/2002.

  76. REsp 470.673-RS , DJ 4/8/2003, e CC 39.876-PR , DJ 19/12/2003. CC 47.718-RS , Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 13/8/2008.

  77. CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais estaduais, federais e da fazenda pública: uma abordagem crítica. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 139p.

  78. Ob. Cit. p. 147.

  79. A bem da verdade Hans Kelsen não informou que a Constituição deveria estar no último degrau de sua pirâmide e sim uma “norma hipotética fundamental”. Como leciona Bernado Gonçalves Fernandes (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. ampl. E atual. Salvador. JusPODIVM, 2017. p. 172): “Validade é, então, a condição de existência de uma norma jurídica que se dá quando encontra sua existência autorizada por outra norma que lhe é superior. E, acima de todas as normas, inclusive da Constituição, já que ela não se confunde com esta, temos a norma hipotética fundamental, que, por sua vez, é fruto de um ato lógico, um axioma que apenas desempenha a função de fechar o escalonamento de normas (além de ser o fundamento de validade para todas as outras normas), sendo uma norma hipotética, porque não é positiva (não é posta), mas nem por isso irreal (pois ela é suposta), já que é dela que todo direito, inclusive a Constituição, adquire sua juridicidade e coercitividade”.

  80. Decisão disposta no sítio eletrônico https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14776891/medida-cautelar-em-ação-rescisoria-ar-1974-sc-stf, acessado em 18 de fevereiro de 2018, às 11h:05min.

  81. Ob. Cit. p. 154.

  82. O texto foi produzido sob a égide do CPC/1973, atualmente o assunto é tratado pelo art. 966, do CPC/2015.

  83. Alexandre Freitas Câmara, em pensamento divergente, defende que a querella nullitatis insanabilis visa atacar o vício de eficácia e não invalidade (Ob. Cit. p. 152).

  84. Em posicionamento contrários, Fredie Didier e Elpídio Donizetti defendem que é possível o ajuizamento de ação rescisória em face de vícios transresisório, sendo que Didier acredita existir até mesmo uma fungibilidade entre ação rescisória e a querella nullitatis insanabilis, todavia não existindo tal correspondência na via inversa, como leciona o autor: “É preciso admitir essa fungibilidade: decisão judicial com defeito transrescisório pode ser impugnada por ação rescisória, embora a reciproca não seja verdadeira - decisão judicial com vício rescisório só por ação rescisória pode ser impugnada” (Ob. Cit. p. 440).

  85. Ob. Cit. p. 1.545.

  86. Ob. Cit. p. 155 e 156.

  87. RDA 97/110 – RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO.

  88. HC 94.016, Rel.Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.

  89. RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 548.

  90. Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.”

  91. A nova posição prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que, retomando a visão pioneira de Sepúlveda Pertence (em seu voto no HC 79.785-RJ), sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do art. , § 3º, da CF/88, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei.” (André Carvalho Ramos, Ob. Cit. p. 529).

  92. Ob. Cit. p. 437.

  93. Competência - Habeas corpus - Definição. A competência para o julgamento do habeas corpus é definida pelos envolvidos - paciente e impetrante. Competência - Habeas corpus - Ato de Turma Recursal. Estando os integrantes das Turmas Recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado.” (HC 86834, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 23.8.2006, DJ de 9.3.2007)

  94. Súmula 690, STF. Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de "habeas corpus" contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais.”

  95. Portanto, entre as interpretações cogitáveis, parece-me que aquela que mais se aproxima desse "pensamento do possível", na espécie, é exatamente a perfilhada no voto do Carlos Velloso, que, como se vê, logra realizar os princípios em eventual tensão dialética sem comprometer aspectos fundamentais da complexa decisão constitucional, ou seja, respeita-se a regra do quinto constitucional e a cláusula da lista sêxtupla, que, menos do que a revelação de um número cabalístico, contém uma definição em favor da liberdade relativa de escolha por parte do Tribunal e do Poder Executivo”. (Embargos Infringentes ADI (EI) 1.289-DF. Relator: Min. Gilmar Mendes).

  96. STF - RE: 632110, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/11/2010, Data de Publicação: DJe-228 DIVULG 26/11/2010 PUBLIC 29/11/2010

  97. Infelizmente a matéria foi analisada no STF no MI nº.5.596/DF, todavia, acertadamente a Ministra Relatora Carmem Lúcia não conheceu do remédio constitucional por não ser o meio apto para a declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

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